Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 6/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00100/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33066 41 1 2017 0000649
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000154 /2017
Recurrente: Inocencia
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: MOISES PORTO CORREDOIRA
Recurrido: DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SAU, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CARMEN PEREZ GARCIA,
Abogado: CARLOS ERGUETA SANCHEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 6/18
En OVIEDO, a dos de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº100/18
En el Rollo de apelación núm.6/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario (derecho al honor),
que con el número 154/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Pola de Siero, siendo
apelante DOÑA Inocencia , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Villagra Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Porto Corredoira; y como partes apeladas DISTRIBUIDORA
DE TELEVISION DIGITAL SUA, demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Pérez García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ergueta Sánchez y EL MINISTERIO FISCAL , en la
representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Siero, dictó sentencia en fecha 6-11-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Inocencia frente a la mercantil DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SAU.

Con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-02-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 7 de la L.O. 1/1982 , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con los artículos 4 y 29 de la L.O. 15/1999 , de protección de los datos de carácter personal razonando que la comunicación del crédito en mora imputado a la demandante era veraz y exacta por no haber devuelto a la resolución del contrato el decodificador facilitado en su día por la compañía demandada.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba argumentando que al tiempo de la resolución estaba al corriente en el pago de las cuotas vencidas y que no pudo devolver el decodificador por haber cambiado la compañía de distribuidor, de manera que el cargo en cuenta era indebido y la comunicación pública de esa hipotética deuda lesionaba su derecho al honor.



SEGUNDO.- Ciertamente el artículo 29.4 LPDP establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos '.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre En función de cuanto antecede el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre las más recientes), que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ) La demanda parte de la premisa que el contrato había sido resuelto en su día tras haber abonado todas las cuotas vencidas, sin que este particular haya sido rebatido de adverso, antes bien se aceptan pacíficamente ambos extremos aunque precisando que el pago de las cuotas vencidas había tenido lugar con retraso, como había ocurrido durante toda la vida del contrato, al punto de haber sido suspendido a su instancia en cuatro ocasiones antes de decidir darlo por terminado el 21 de mayo de 2015, cuando aún estaban pendientes de pago las mensualidades de octubre y noviembre de 2014.

Es verdad que esas cuotas fueron satisfechas el 2 de junio siguiente, pero no consta que el pago fuera seguido de petición de reanudación del servicio, antes bien todo indica que la demandante había instado un día antes la resolución del contrato y así había sido aceptado por el operador; en consecuencia resulta indubitado que desde esa fecha la cliente estaba obligada a la restitución del equipo facilitado por el operador al inicio del contrato.

Ello es así porque dicha obligación figuraba en las condiciones generales del contrato y además fue recordada a la demandante en tres ocasiones durante los meses de junio y julio de 2015, mediante sendas comunicaciones postales dirigidas por otra empresa del grupo a su domicilio, que es el mismo que tenía cuando interpuso esta demanda.

En dichas comunicaciones se le informó que podía devolver el equipo en cualquiera de las distribuidores oficiales, o bien solicitar que el servicio de asistencia técnica del operador se personara en su domicilio a ese fin, advirtiéndole que el importe de esa actuación sería de 20 €, impuestos no incluidos.

Es verdad que para entonces Sotec Asturias S.L. había dejado de ser el distribuidor autorizado de Canal + en Lugones, pero consta en autos que el operador tenía desde hacía más de veinte años otro distribuidor autorizado con establecimiento abierto al público en Oviedo, de manera que esa no es circunstancia que pueda excusar la conducta de la demandante.

Es decir la prueba de documentos acredita de forma más que contundente que la demandante supo de su obligación de restituir el equipo, del plazo en que debía hacerlo y de las distintas opciones que tenía a su disposición para la devolución voluntaria, de modo que, incumplido ese deber, el operador podía optar entre reclamar la restitución in natura o por la indemnización del perjuicio causado.

Continuando con el análisis de ese elemento de convicción constatamos que, vencido con creces el plazo para la restitución, el operador emitió el 4 de septiembre de ese año el recibo extraordinario por retención del equipo, que fue devuelto cuatro días después por el Banco en que la actora había domiciliado hasta esa fecha el pago de los servicios prestados por el operador.

Ese recibo es el que cinco meses después dio lugar a la comunicación pública del activo impagado que constituye fundamento de esta reclamación; la demanda reconoce abiertamente que dicho recibo nunca fue pagado por lo que descartamos que la sentencia haya incurrido en error al valorar la prueba practicada a ese respecto.

Es más, la demandante tampoco aprovechó la oportunidad que le deparaba la reclamación extrajudicial del despacho profesional designado por la demandada, no obstante haber contactado telefónicamente con el mismo, según acredita la certificación expedida por dicho despacho, de modo que, agotado ese trámite, el 23 de febrero de 2016 la demandada instó que se incluyera la información correspondiente en el fichero gestionado por Equifax.



TERCERO.- Llegados a este punto, únicamente nos quedaría examinar si el cargo por retención del equipo constituye una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor pues el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró en su sentencia de 4 de junio de 2.009, con cita de las de 10 de mayo de 2001, Comisión/Países Bajos, C-144/99 , Rec. p. I-3541, apartado 18, y de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia, C-478/99 , Rec. p. I-4147, apartados 16 y 18) que el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98 , Rec. p. I-4941, apartado 25), y por ello el tribunal afirma que el objetivo perseguido por dicho precepto obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, y que este objetivo no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos ( sentencia del TJCE de 21 de noviembre de 2.002, caso Cofidis ) Así pues, la sentencia en cuestión indica que el juez nacional que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva, y para ello no bastará con que se le reconozca la facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que es obligado que pueda examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

Sin embargo es obvio que para comprobar si el incumplimiento del consumidor comporta una indemnización desproporcionadamente alta tendría que haberse ofrecido prueba del coste de mercado del equipo retenido por el cliente pues solo así podríamos haber realizado la comparación correspondiente.

En consecuencia debe confirmarse que, en lo que a nosotros concierne, la comunicación cumple con el principio de calidad de los datos publicados, de modo que se desestima el recurso.



CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.