Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1199/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1199/2016 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 530/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fátima , Gerardo
Procurador/a: Marta Trillas Morera, Begoña Saez Perez
Abogado/a: Esther Rius Bachs, Fermin Puy Muñoz
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 100/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 29 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 530/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Trillas Morera, en nombre y representación de Gerardo así como por la Procuradora Fátima en nombre y representación propia, contra la Sentencia de fecha 30/05/2016 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de este mismo juzgado de fecha 3-03-2010 dictada en el proceso de mutuo acuerdo nº 940/2009 en el único sentido de reducir la obligación del progenitor de entregar a la madre la cantidad de 925 €, con sus actualizaciones desde 2010, en concepto de contribución a la vivienda de los hijos, a la cifra de 500 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, ya que se solicitaron medidas provisionales, es decir a partir de octubre de 2015. Dicha cifra se revisará anualmente conforme a los incrementos del IPC en el mes de octubre de cada año.

Sin especial imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Tomas Garcia .

Fundamentos

Primero.- RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS CONTRA LA SENTENCIA DE 30 DE MAYO DE 2.016 .

Las dos partes, divorciadas por Sentencia de 3/3/10 (Divorcio de mutuo acuerdo nº 940/09, documento 1 de la demanda), se alzan mediante sendos recursos de apelación contra la resolución de primer grado, parcialmente estimatoria de las pretensiones modificativas articuladas en la demanda rectora del presente litigio por don Gerardo : 1º.- Rebaja a 300€/mes de la pensión alimenticia en sentido estricto a favor de los hijos comunes a abonar por el sr. Gerardo , fijada en 650€/mes en el pacto 3º.A del Convenio regulador y que actualizada ascendía a 709€/mes al inicio de la litispendencia.

Rechazado por el Juzgado el deseo del padre de ver rebajada dicha pensión, la Sala considera ajustado a Derecho el mantenimiento de la medida originaria. A nuestro juicio, revisada la causa, queda descartado que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la primera resolución ajenas a la voluntad del actor, presupuesto ineludible para la prosperabilidad de la pretensión modificativa de un título judicial investido de la eficacia de la cosa juzgada ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. de 9/1/2014y 12/1/15).

Indiscutido que las necesidades de Angustia ( NUM000 .2003)y Jose Ángel ( NUM001 .2006) se han mantenido inalteradas desde el dictado de la Sentencia de 3/3/10 , que subsiste el sistema de guarda exclusiva a cargo de la Sra. Fátima y que sus ingresos regulares se mantienen inalterados (segundo párrafo al folio 4), tampoco consta acreditado que la capacidad económica del sr. Gerardo -segundo elemento a considerar a los efectos de fijar la obligación alimenticia ( art. 237-9.1 CCCat .)- se haya visto mermada de manera significativa en relación a ese momento tal como alega en el hecho 3º de su demanda hasta el punto de justificar una rebaja de 400 €/mes en la pensión establecida para hacer frente, no lo olvidemos, a las necesidades más elementales de sus hijos menores descontados los gastos de colegio -cada progenitor asume el de cada uno de los hijos- y de vivienda al que nos referiremos en el segundo apartado.

En este sentido señalar que la importante pérdida de ingresos procedentes del Ayuntamiento de Barcelona, en la que se pone especial énfasis, resulta inane a los efectos que nos ocupan por la sencilla razón de que su percepción se inicia en el mes de julio del año 2.011 (documento 3 de la demanda), después por tanto de la firma del convenio regulador de 25.1.2010 aprobado en la Sentencia originaria de divorcio en la que ninguna previsión se contenía sobre esa fuente de ingresos.

Por tanto la resolución del contrato con el consistorio barcelonés no es un hecho sobrevenido al dictado de la sentencia de divorcio que haya supuesto una disminución de los ingresos percibidos por el alimentista en ese momento, año 2.010. A lo sumo implica la sustitución voluntaria por su parte, al aceptar la incorporación al Ayuntamiento con el régimen de incompatibilidades que rige en el sector público, de lo que percibía con anterioridad; así lo confirma el hecho de que, tras su cese en el cargo municipal recobró las participaciones de las que era titular en SCREEN PROJECTS, S.L. y de la que percibe un salario como administrador de 1.850€/ mes y según consta con una antigüedad de 1/10/2005 (folios 870 y ss.).

Ingresos regulares, silenciados en la demanda, a los que se deben añadir los 100€/mes percibidos de PROMOCIONS ARTÍSTIQUES DE BARCELONA, S.L. (documentos 9 y 10 de la demanda) y los derivados de sus colaboraciones semanales en La Vanguardia , que le permiten llevar un ritmo de vida similar al que tenía en su momento pues no en vano sigue manteniendo en su poder el exclusivo inmueble en Barcelona que constituyó el domicilio familiar, un importante cúmulo de obras de arte según reconoció al ser interrogado y viviendo a caballo entre esta ciudad y Londres donde vive su actual pareja, con lo que implica de gastos.

2º.- Supresión de la pensión establecida en 925€/mes en el pacto 3º.C del Convenio regulador para vivienda de los hijos comunes y que actualizada ascendía a 1.011€/mes al inicio de la litispendencia.

Ni la supresión íntegra postulada por el sr. Gerardo ni el mantenimiento inalterado de ese pacto del Convenio pretendido por la Sra. Fátima -la Sentencia lo ha reducido a 500€/mes- pueden ser decretados por la Sala.

Para llegar a este doble resultado, confirmatorio de la Sentencia de primer grado aunque la Sala discrepe en cierto modo de la argumentación que la sustenta, constatamos: - que las partes en dicho convenio decidieron desafectar el domicilio conyugal para el uso de la familia, singularmente atribución a los hijos y a la madre que ostenta la guarda exclusiva, y establecieron una pensión específica a cargo del padre para satisfacer las necesidades de vivienda de los hijos comunes, elemento éste integrante en los alimentos en sentido amplio a que se refiere el art. 237-1 CCCat . tal como la Sra. Fátima viene a admitir al abordar el tema relativo a la vigencia temporal de la rebaja decretada por el Juzgado y - tras el dictado de la resolución de primer grado-, la Sra. Fátima , a raíz del fallecimiento de su madre, ha visto incrementado su patrimonio con la posibilidad de adquirir una vivienda bien para ser utilizada por ella y sus hijos, o bien para alquilarla y con su producto satisfacer un alquiler, por lo que se considera ajustado a Derecho que la participación del padre en este aspecto, la contribución al alojamiento de los hijos, deba verse disminuida por incremento de la capacidad económica del otro progenitor obligado a la prestación alimenticia en sentido amplio.

Mejor suerte ha de correr el motivo subsidiario articulado por la Sra. Fátima mediante el que combate el carácter retroactivo conferido por la Sentencia de primer grado a la rebaja decretada en la pensión a satisfacer por el padre por razón de vivienda. Es jurisprudencia reiterada la que fija, en los supuestos de modificación de medidas, que éstas regirán, por razones de seguridad jurídica y por tratarse de alimentos ya consumidos, a partir del dictado de la resolución modificativa ello es en nuestro caso desde el día 30 de mayo de 2.016 ( art. 233-7.1 y 3 CCCat . y SsTSJCat. de 26/9/11 y 20/2/12 y SsAP de Barcelona, Sec. 12ª de 24/2/15 y Sec. 18ª de 25/1/15 ).

Por todo lo que antecede procederá: 1º.- desestimar en su integridad el recurso de apelación del sr.

Gerardo encaminado a la rebaja a 300€/mes de la pensión alimenticia genérica y a la supresión de la específica para vivienda y 2º.- acoger en parte el de la sra. Fátima y consecuentemente revocaremos en parte la Sentencia de primer grado y en su lugar vamos a declarar que la rebaja ordenada de la pensión alimenticia destinada a vivienda de los hijos regirá desde la fecha de su dictado suprimiendo así el carácter retroactivo y lógicamente la obligación de devolución por parte de la Sra. Fátima .

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación del recurso de la Sra. Fátima , aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Aunque el recurso del sr. Gerardo es rechazado en su integridad, lo que comportaría la imposición de costas a aquél de acuerdo al principio del vencimiento objetivo ( arts. 394.1 y 398.1 LECivil ), la Sala considera obligado hacer uso de la excepción prevista en el primero de esos preceptos atendido que la pretensión planteada por el apelante era ciertamente dudosa desde un punto de vista fáctico por lo que ha sido preciso acudir al segundo grado jurisdiccional para su definitiva fijación.

Tercero.- DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación de la sra. Fátima , conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que constituyó; por el contrario el sr. Gerardo pierde el suyo por aplicación del apartado 9º de la indicada disposición legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Gerardo y estimamos en parte el formulado por DOÑA Fátima contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2.016 en los autos de modificación de medidas 530/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a la retroactividad que decreta de la rebaja de la pensión alimenticia específica para atender a la necesidad de vivienda de los hijos comunes en que la REVOCAMOS y en su lugar DECLARAMOS que esta medida regirá desde el dictado de la resolución de primer grado.

2º.- Las costas causadas por la tramitación de cada uno de los recursos de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- DON Gerardo pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal; DOÑA Fátima recupera el suyo en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.