Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 596/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0004366
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2016
Recurrente: Alejandro , Azucena
Procurador: PALOMA CAMBEIRO VAZQUEZ
Abogado: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S. A.
Procurador: JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ
Abogado: ALEJANDRO FERRERES COMELLA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 12 de marzo de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 596-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 1
de Ferrol , en los autos de juicio ordinario núm. 765/2016 , siendo parte como apelantes, los demandantes,
DON Alejandro , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Azucena , provista
del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en CALLE000 , núm. NUM002
- NUM003 NUM004 , Ferrol, representados por la procuradora doña Paloma Cambeiro Vázquez, bajo
la dirección de la abogada doña María-Patricia Gabeiras Vázquez; y siendo parte apelado , el demandado,
BANCO SANTANDER, SA, con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio en Paseo Pereda,
núm. 9, Santander, representado por el procurador don Juan-Fernando Garmendia Díaz, bajo la dirección
del abogado don Alejandro Ferreres Comella; versando los autos sobre nulidad de contrato de suscripción
de bonos.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dª PALOMA CAMBEIRO VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Alejandro y Dª Azucena , contra BANCO SANTANDER, S.A.

1. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra la misma.

2. Con imposición de costas a la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Alejandro y doña Azucena , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Cambeiro Vázquez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de enero de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Cambeiro Vázquez, en nombre y representación de don Alejandro y de doña Azucena , en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación de Banco Santander SA, en calidad de apelado.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 15 de enero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo del año en curso. Por proveído de fecha 5-03- 2018 se une al rollo el escrito presentado por la procuradora Sra. Cambeiro Vázquez en la representación que tiene acreditada en autos.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Por razones sistemáticas se entra primero a resolver el último motivo del recurso, respecto a la caducidad de la acción estimada en la instancia. Pues bien; la fecha de presentación de la demanda es de 3 de octubre de 2016 y el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad del contrato, a tenor del art. 1301 del CC es desde la 'consumación', no de la perfección del contrato.

Para la Sala, el 'dies a quo' -día inicial- para tal cómputo, no puede ser otro que cuando se supieron definitivamente las consecuencias del contrato, 4 de octubre de 2012, fecha en la cual se convierten los 60 títulos de valores Santander en 23.148 acciones del Banco Santander a un cambio de 12,96 €.

Cualquier otra fecha constituye un simple futurible, máxime teniendo en cuenta que la entidad bancaria ni siquiera propuso como prueba el interrogatorio de los demandantes.

Las propias sentencias del TS citadas por la sentencia recurrida avalan tal interpretación. Así la sentencia del Pleno del TS de 12.I.2015 -recurso nº 2290/2012 - distingue entre consumación que tiene lugar cuando se realizan 'todas las obligaciones', 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o 'cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó', con cita de múltiples anteriores, diferenciándolo de la perfección. Máxime encontrándonos ante un contrato de tracto sucesivo. 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Es decir se está conjugando con el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' -acción nacida-, conforme al cual el cómputo del plazo del ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contra, no puede empezar a computarse hasta que se tenga completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Se enumeran 'ad exemplum', una serie de supuestos, en general dejando a salvo, cualquier otro evento similar (el caso era un seguro de vida, respecto al cual se ejercitaba un acción de anulación).

Véase que incluso ya el auto del TS de 20 de mayo de 2005 -recurso nº 1269/2014 -, entendió que la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad, tanto en las participaciones preferentes, como en deuda subordinada, la fecha del canje, 'no se opone a la doctrina' fijada por el Pleno del TS en la primera resolución nombrada de 12.I.2015.

También la recientísima sentencia del TS de 19.II.2018 -recurso nº 1388/2015 -, establece que la Doctrina de la Sala, no debe llevarnos a computar el plazo del ejercicio de la acción, adelantándonos a un momento anterior a la consumación del contrato 'por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301 del CC , que indica que el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa'.

El motivo se estima, con independencia de que en el caso que nos ocupa cobre especial relevancia la existencia o inexistencia de información suficiente sobre el producto litigioso, su naturaleza y momento definitivo en que se saben las consecuencias del contrato.

Segundo.- El segundo motivo del recurso de apelación articulado consistió en el error en la determinación y aplicación de la normativa aplicable.

Pues bien; nos encontramos con una orden de compra sin fecha (extremo relevante, que luego se examinará), que se materializó mediante anotación en cuenta el día 4 de octubre de 2007. Que no estuviese vigente la redacción actual de la LMV no significa que no existiese un deber de información por parte del Banco.

En efecto el art. 79 bis de la LMV, ya establecía en su redacción primigenia que las empresas de los servicios de inversión y las entidades de crédito frente al cliente, debían actuar con diligencia y transparencia 'cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios'. El RD 629/93, de 3 de mayo , con su anexo respecto al código de conducta, establecía los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia, así como una adecuada información tanto respecto a la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión (art. 4, anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que puede resultar relevante, para la adopción por aquél de la decisión de inversión, 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho RD fue derogado por la Ley 47/2007 de 19.12 , que modificó la Ley de Mercado de Valores e introdujo en nuestro ordenamiento la normativa MIFID.

Nótese también que en un producto como el ofrecido, la asimetría informativa resultaba evidente, fijándose el valor de la acción inicialmente por el Banco, que se modificó solo ligeramente tras las ampliaciones y demás operaciones societarias.

Al entender de la Sala, un examen de lo actuado conduce a entender que tal deber de información que incumbía al Banco no ha sido cumplido, habiéndose calificado por la entidad bancaria a los clientes, sin más discusión como minoristas.

Ni siquiera consta fecha en la orden de compra emitida, lo cual hace dudar más todavía que previamente se entregase el tríptico informativo. Véase que la inscripción de este último no se llevó a cabo hasta el 19 de septiembre de 2007. La visualización del juicio, en cuanto a las dos testificales practicadas de los empleados del Banco, revela que se colocaron 7.000 millones de € en 45 días, contando solo con la información del Banco, vendiéndose como producto amarillo, y donde la iniciativa contractual partía del propio banco, llamando a los clientes. Véase que el marco de la operación se realiza en de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias 'de un Banco Holandés', que denominaron OPA, que demuestra una rapidez en la contratación inusitada.

Los demandantes, hoy recurrentes militar reservista y auxiliar de enfermería (profesiones no discutidas), sacaron de un fondo del Banco Santander de escaso riesgo, 300.000 € para formalizar la inversión. El testigo Sr. Valentín reseñó que 'inicialmente era una reserva sobre una cantidad' para que el cliente no quedase fuera.

No declaró ningún testigo directo de la contratación, pues el primero entró en la sucursal con posterioridad y el segundo no conoció a los clientes o no los recordaba.

En tales circunstancias no puede darse por probado que el Banco cumpliese con su obligación de informar, fundamentalmente de los riesgos importantes del producto.

Tercero.- Motivo que se enlaza con el error en la valoración de la prueba, debiendo calificarse el producto como complejo, en relación al perfil del cliente.

En efecto, el producto no puede equipararse con la compra de acciones, donde la posibilidad de pérdidas cualquier persona media las comprende. Se denomina 'Valores Santander', en el cual si no llegaba a buen término la opa el 27 de julio de 2008, 'los valores serán de renta fija con el vencimiento a un año', con remuneración del 7,30 nominal anual, amortizándose en efectivo con reembolso de su valor nominal, el 4 de octubre de 2008; y para el caso de adquirir el Banco Holandés -lo que así sucedió-, el Banco de Santander, se obligaba a emitir 'obligaciones necesariamente convertibles', pasando los valores contratados a ser canjeables por 'obligaciones necesariamente convertibles', y estas a su vez en acciones de nueva emisión por el Banco, previéndose un canje voluntario a determinadas fechas y el obligatorio el 4 de octubre de 2012.

La complejidad del producto consistió en el precio del canje y la conversión, pues así como las obligaciones necesariamente convertibles se valorarían por su valor nominal, las acciones del Banco Santander se harían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción 'en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o, por su delegación, la comisión ejecutiva del Banco de Santander ejecute el acuerdo de la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles'. Es decir no era un valor referido al mercado o al precio de la acción, sino a un precio fijado en el momento de la contratación por el Banco, y sin que se pudiese vender en bolsa, sino en un mercado restringido, y con el añadido que una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles, las obligaciones del garante tendrían carácter subordinado, 'por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del gerente, de las participaciones preferentes del Banco o valores equiparables a estas y de las obligaciones del Banco de Santander derivadas de garantías otorgadas a emisiones de participaciones preferentes o valores equiparables a estas realizadas por filiales del Banco', y solo por delante de las acciones ordinarias del garante.

El producto era complejo (extremo que admitió incluso el perito de la demandada, 'financieramente se calificó luego como complejo') y con riesgo. Se incumplió la LMV en su redacción primigenia, en cuanto al deber de información, que no puede quedar sustituido, por la fórmula estereotipada de que el ordenante manifiesta haber recibido el tríptico informativo o que está a su disposición el folleto completo. En el anexo 1 también sin fecha, se indica haber sido informado.

Según lo razonado, no tenemos constancia que se hubiese entregado siquiera el tríptico, vendiéndose un producto inadecuado con una clara contradicción de intereses, que no puede quedar soslayada porque el emisor fuese Santander Emisora 150, SA Unipersonal, cuyo único accionista es el Banco de Santander.

El precio de las acciones a recibir no era del mercado en ese momento, sino el establecido de antemano, precisándose la intervención del Banco para el mercado restringido donde se negocia. En definitiva, un instrumento híbrido (bono de renta fija y una opción, venta de un derivado), con obligación de comprar acciones a un precio futuro determinado de antemano, que nunca llegó a alcanzar la acción en todo el periodo.

Por lo demás tampoco puede negarse por el Banco que se hubiera efectuado un asesoramiento financiero, al ofrecérselo directamente al cliente el producto. Véase el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , siendo claras las resoluciones del TJUE al respecto (ad exemplum, caso Genil 48. S.L., sentencia de 30 de mayo de 2013 ).

Sobre las fórmulas predispuestas por el Banco, en cuanto a declaraciones de voluntad o de conocimiento respecto a productos bancarios, las sentencias del TS son claras, así la de 12.1.2015 declara que 'son fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradictorias por los hechos'. En el mismo sentido S.T.S. 29.4.2015 , 20.nov.2015 ... etc.

Las normas tuitivas de Consumidores y Usuarios y las sentencias del TJUE son claras al negar que las mismas constituyen un reconocimiento del consumidor del cumplimiento de las obligaciones precontractuales, y contractuales, no pudiendo asimilarse a actos confirmatorios el recibimiento de extractos bancarios o información fiscal, pues el resultado definitivo del producto no se constató hasta el final.

Concluyendo, como nos indica la STS de 20.1.2014 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros, propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros ' ... además las entidades bancarias, 'no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

No consta en nuestro caso que se haya dado una información respecto a los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encontraban los concretos riesgos, lo cual llevó al inversor a un error esencial y excusable, llevándonos a tal presunción la carencia de información ( S.T.S. 25.2.2016 , 11.2.2016 ... etc.), correspondiendo a la entidad demandada probar que la facilitó, lo que no hizo.

Cuarto.- Las consecuencias de la anulabilidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del CC son la restitución de lo que cada parte hubiera recibido de la otra, por razón de las obligaciones creadas. Lo que debe restituirse es lo que los contratos hayan proporcionado a los contratantes o su equivalente moratorio.

Ello, incluso de oficio, sin necesidad de petición expresa, porque es un efecto derivado de la Ley ( STS 9.9.199, 26.7.2000 ... etc).

El suplico de la demanda contiene la petición de restitución de las cantidades resultantes a su favor -tras realizar la compensación entre las prestaciones recíprocas que hay que restituir (inversión-intereses percibidos), junto con sus intereses legales-.

Al contestar la entidad bancaria (f. 95,97) indica que deberá restituir la cantidad invertida incrementada con el interés legal a la actora, menos los intereses percibidos incrementados en el interés legal desde la fecha.

A su vez la parte actora debería reintegrar las acciones del Banco obtenidas en la conversión, o de acuerdo con el art. 1307 del CC el producto de su venta más el interés legal hasta la ejecución de la sentencia, así como los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados o que cobre.

En consecuencia, la restitución deberá comprender por el Banco el capital invertido con sus intereses legales, y a su vez por el particular de los intereses percibidos con sus correspondientes intereses desde la percepción de los mismos, a fin de evitar cualquier enriquecimiento injusto. Producido el canje también los demandantes deberán devolver las acciones obtenidas o el producto de su venta, con sus intereses legales, u otros frutos cobrados.

Se estima así el recurso, con consiguiente estimación de la demanda en su petitum principal, no entrándose a examinar la acción subsidiaria planteada.

Quinto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

Las de la instancia son de preceptiva imposición a la demandada ( art. 394 nº 1 de la LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ferrol de 6.11.2017 , y en su lugar se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de los llamados 'Valores Santander' suscrita entre los actores y la demandada Banco de Santander, SA, condenando al mismo a restituir las cantidades resultantes a su favor, tras realizar la compensación entre las prestaciones recíprocas que hay que restituir (inversión-intereses percibidos). La inversión devengará los intereses legales desde la fecha en que efectivamente tuvo lugar, y los intereses percibidos por los actores devengarán los intereses legales desde su respectiva recepción.

A su vez los actores deberán reintegrar al Banco las acciones obtenidas en la conversión o el producto de su venta con sus intereses legales, así como beneficios de dividendos u otros frutos cobrados o que se cobren hasta la total ejecución.

Las costas de 1ª instancia se imponen a la demandada.

No se hace una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.