Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 445/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15053 41 1 2016 0000328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000302 /2016
Recurrente: Fulgencio
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: F. JAVIER TAJES SENDON
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 100/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 445/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Modificación de Medidas 302/2016, seguido entre partes:
Como APELANTE: D. Fulgencio
1
, representado por el Procurador don José María Moreda Allegue; como
APELADA: Dª. Ángeles , representada por el Procurador don Javier Garaizábal García De Los Reyes; y
también como APELADO el MINISTERIO FISCAL- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 29 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Fulgencio , representado por la procuradora de los Tribunales doña Cristina Pedrosa Candamo, contra doña Ángeles , absolviendo a esta última de la pretensiones que se venían deduciendo contra la misma.

Todo ello con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por don Fulgencio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia que desestima su pretensión de modificación de la sentencia de medidas paternofiliales dictada con fecha 2 de septiembre de 2013 , que aprueba el convenio adoptado por las partes, reitera la petición de que se reduzca a la cantidad de 50 euros la pensión de alimentos de 150 euros mensuales, fijada en favor del hijo común de los litigantes menor de edad, confiado a la custodia de la madre demandada, alegando que desde el año 2014, en el que tuvo que abandonar la actividad a la que se dedicaba como autónomo, carece de trabajo y de todo tipo de ingresos.

Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 4 abril 2013 , 11 marzo 2014 , 29 de enero de 2015 , 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. Tamp oco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

Examinadas las circunstancias económicas y personales del actor apelante, en relación con la prueba practicada, debemos coincidir con la valoración de la sentencia apelada en el sentido de que no cabe apreciar ningún cambio relevante de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia definitiva que estableció la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes menor de edad y de acordar las partes el convenio regulador de las medidas paternofiliales aprobadas en esta resolución, de manera que la situación del alimentante no difiere sustancialmente de la contemplada cuando se adoptó la medida que se pretende modificar. Alega el actor apelante que carece de trabajo y de todo tipo de ingresos desde mediados del año 2014, cuando tuvo que abandonar la actividad a la que se dedicaba como autónomo, consistente en la compraventa de vehículos de segunda mano, por falta de clientes y de mercado, pero no aporta ningún elemento de prueba objetivo del que pudiera inferirse la realidad de este hecho, determinante del supuesto cese obligado en el referido negocio, y, por el contrario, el testimonio recibido en la vista del juicio revela que continúa dedicado a la misma actividad comercial. Además, a pesar de esa alegada ausencia de ingresos y de trabajo desde el año 2014, la prueba documental acredita que el actor no figura como demandante de empleo hasta mayo de 2016, en que también se dio de baja como autónomo, y que sigue siendo titular de un gran número de vehículos. Por otra parte, se acredita que paga un alquiler de 300 euros mensuales, siendo esta circunstancia, derivada de la necesidad de ocupar una vivienda, previsible en el momento de dictarse la sentencia reguladora de la medida. Finalmente, la situación personal del alimentante, que tiene 36 años de edad y una dilatada experiencia comercial, sin que su actual estado de salud implique ninguna limitación física o funcional para la actividad que ha venido desarrollando, impide asimismo reconocer la existencia de una alteración esencial y sobrevenida de las circunstancias capaz de justificar la modificación de la medida y la reducción de la pensión de alimentos, en un importe que además colocaría esta prestación por debajo del mínimo vital necesario para garantizar la subsistencia del menor alimentista. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia. ( art. 394.1 y 398.1 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fulgencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas nº 302/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.