Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 45/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00100/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000525 /2017
Recurrente: Felisa
Procurador: LAURA SANZ GARCIA
Abogado: DAVID SACRISTAN RUIZ
Recurrido: Celso , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ,
Abogado: GONZALO CALLE CABRERA,
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 100/18
En Guadalajara, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
guarda y custodia nº 525/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que
ha correspondido el Rollo nº 45/18, en los que aparece como parte apelante, Dª Felisa representada por la
Procuradora de los tribunales Dª LAURA SANZ GARCIA y asistido por el Letrado D. DAVID SACRISTAN RUIZ

y, como parte apelada D. Celso , representado por el Procurador de los tribunales Dª SANTOS PASCUA
DÍAZ y asistido por el Letrado D. GONZALO CALLE CABRERA y el MINISTERIO FISCAL, sobre familia,
guarda y custodia alimentos, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 28 de septiembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por DÑA. Felisa frente a D.

Celso , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto del hijo común de los litigantes: 1ª).- Se acuerda que ambos progenitores ostenten de forma compartida la Patria Potestad, atribuyéndose la guarda y custodia del menor de forma exclusiva a la madre.

2ª).- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, respecto del hijo menor, en favor del padre, y que será el siguiente: 2.1.- Cada semana, el padre tendrá al menor en su compañía la tarde de los miércoles, desde las 14 hasta las 17 horas.

2.2.- El padre tendrá en su compañía al menor los fines de semana alternos, desde las 14 horas del viernes en que lo recogerá hasta las 19 horas del domingo, entregándolo en el domicilio materno.

2.3.- En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, el hijo podrá estar con éste 4 horas, si coincide con día lectivo, y 5 horas en horario diurno a elección del celebrante si coinciden con fines de semana, festivo escolar o vacaciones. Del mismo modo, el menor pasará el día del padre y el día de la madre con el progenitor celebrante.

2.4.- Vacaciones. Durante los periodos de vacaciones, coincidentes con los establecidos en el calendario escolar, la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente.

2.4.1.- Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar y se dividirán en dos periodos de igual duración.

2.4.2.- Durante las vacaciones escolares de Navidad, en todo caso, el primer periodo comprenderá Noche Buena y Navidad, y el segundo, Fin de Año y Reyes. El día de 6 de enero, el menor permanecerá con el progenitor a quien no corresponda ese día desde las 13 horas hasta las 20 horas.

2.4.3.- Las vacaciones de Semana Santa. Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días 'no lectivos' encadenados, es par, la entrega se efectuará a las 12 de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las 17 horas del día intermedio entre los dos periodos.

2.4.4- Las vacaciones de verano. Se distribuirán en quincenas, a las que se sumarán en la primera y última los días correspondientes de junio y septiembre, pudiendo ser consecutivas las referidas quincenas.

2.4.5.- Corresponderá al padre la elección de los periodos en los años impares y a la madre los años pares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

2.4.6.- Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio materno, pudiendo ser delegadas en terceras personas.

2.4.7.- La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos 15 días naturales al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente.

3ª).- El padre habrá de abonar, en concepto de Pensión de Alimentos para su hijo, la cantidad de trescientos setenta y cinco euros (375 €) mensuales, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en enero de 2018. La primera mensualidad de devengo será octubre de 2017.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud, los gastos de educación y las actividades extraescolares o de apoyo académico y/o cursos fuera del centro escolar que realice el hijo. La actividad de balonmano tiene la naturaleza de gasto extraordinario.

4ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Felisa se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el 2 de mayo de 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la Sentencia dictada en juicio verbal de familia, en dos cuestiones puntuales relativas ambas, a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor de la pareja con cargo al padre: su cuantía y el mes de devengo inicial.

La Sentencia fija la cuantía de los alimentos en 375 € mensuales, con la obligación del padre de abonarla desde octubre de 2017 inclusive.

Pretende la recurrente que se fije el importe de la pensión, al menos, en 500 € mensuales y que se retrotraigan sus efectos a la fecha de interposición de la demanda.

El demandado y el Ministerio Fiscal se oponen.



SEGUNDO. - Desarrollando el primer motivo del recurso, bajo la fórmula: 'error en la valoración de la prueba e infracción del art 146 del CC ' se alega que, la Sentencia computa erróneamente los ingresos mensuales que percibe el padre por trabajo personal, pues los cifra en 2.000 €/mes, cuando el promedio de los ingresos acreditados con la documental aportada ascendería a 2.825 €/mes; a partir de este error la pensión se habría cuantificado erróneamente porque en su cálculo se recurrió a las Tablas del CGPJ, cuyo resultado, de haberse computado correctamente los ingresos del progenitor no custodio, no sería 250 sino 342 € que debería incrementarse con la suma adicional de 125 € también computada en la instancia por vivienda y gastos escolares de principio de curso, lo que arrojaría la cifra de 467 € que debería elevarse hasta los 500 € teniendo en cuanta la aportación que realiza la madre por atención y cuidado al hijo.

El recurrido no cuestiona que sus ingresos mensuales sean los indicados en el escrito de recurso, pero se opone al motivo señalando que los alimentos deben ser proporcionales a las necesidades del menor y no se ha acreditado que, en este caso sean superiores a las valoradas en la primera instancia que se estiman cubiertas con la suma fijada; asimismo indica que para establecer la pensión también deben computarse los ingresos del otro progenitor -en este caso de la madre- y los gastos que cada uno de ellos debe sufragar, indicando que el recurrente abona el préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que ahora reside junto a su madre de 80 años de edad, a la que asiste económicamente.

Vistas las alegaciones de las partes debemos recordar que en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues 'con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación ( Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )'. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '.

En el caso examinado, resulta acreditado efectivamente un error en la cuantificación de los ingresos del progenitor no custodio, que ascenderían a 2.825 €/mes, según el promedio de los ingresos que resultan de los documentos aportados relativos al año 2007, de modo que la cuantía que señalan las Tablas Orientativas del CGPJ asciende a 302 €/mes (no 342 € como señala la recurrente)y si a tal suma se adicionan los 125 € que la Juez a quo valora por gastos de vivienda y gastos de principio de curso escolar resulta una cifra de unos 425 €/mes, a la que debe elevarse la pensión de alimentos, estimando de este modo parcialmente el recurso.

Lo que no resulta procedente es elevar la pensión como modo de compensar la dedicación personal de la madre, pues no estamos fijando una pensión compensatoria, sino de alimentos a favor de la hija; y esta contribución debe valorar las necesidades del alimentista en las materias que indica el art 142 del CC (alimentos, educación, vestido, habitación o atención médica, entre otros), así como los ingresos y recursos de los alimentantes, incluida la madre que, contribuirá con menor cantidad en atención a sus menores ingresos y también a su dedicación personal, pero no puede pretenderse la inclusión de una especie de pensión compensatoria encubierta.

Tampoco pueden cuantificarse los ingresos maternos en una suma inferior a la contemplada en la instancia. No es procedente revisar la valoración probatoria en base a una única nómina, la del mes de septiembre de 2017 -en el que se dictó la Sentencia- cuando la sentencia de instancia contempla un periodo más amplio y ajeno al conflicto procesal en el que las partes están inmersas.

Con respecto a los gastos que soporta el padre y a los que se apela en el escrito de oposición al recurso, no resulta acreditado que con la suma fijada en concepto de alimentos, el progenitor no custodio vaya a tener dificultades para atender sus propios gastos o los de otras personas que de él puedan depender y respecto a los que nada se acredita.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art 148 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, interesando que se retrotraiga el pago de la pensión de alimentos al mes de mayo de 2017, en que se interpuso la demanda, descontando del total adeudado por el padre la suma de 380 € que, totaliza las cantidades que se dicen abonadas por este, en concepto de pensión de alimentos en los meses de julio (130 €) agosto (120 €) y septiembre (130 €).

El demandado se opone, alegando que la documental aportada, concretamente los extractos bancarios aportados, acreditan que ha estado abonando todos los gastos del menor en este periodo.

Expuestas las posiciones de las partes, recordaremos que el Tribunal Supremo viene reiterando que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ( STS 721/2011 de 26 de octubre y 402/2011 de 21 de junio ).

Dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 574/2016, de 30-9-2016 que aunque la naturaleza y el régimen jurídico de la obligación de prestar alimentos que, como una de las concreciones del deber de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad» establecido en el artículo 39.3 CE , imponen al padre y a la madre los artículos 110 y 154.1º CC , 'son sustancialmente diferentes a los de la obligación de alimentos entre parientes regulada en el título VI del libro I del Código Civil, es también de aplicación a aquella obligación lo que dispone la frase final del artículo 148.I CC : «pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda »; porque, a tenor del artículo 153 CC : «Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código (...) se tenga derecho a alimentos , salvo (...) lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate».

Lo que acabamos de exponer sintetiza la doctrina jurisprudencial que esta sala ha sostenido desde hace años sin fisuras (SSTS 918/1993, de 5 de octubre , 328/1995, de 8 de abril , 917/2008, de 3 de octubre , 402/2011, de 14 de junio , 653/2012, de 30 de octubre , 742/2013, de 27 de noviembre , 746/2013, de 4 de diciembre , y 688/2014, de 19 de noviembre ); que ha recibido el aval del Pleno del Tribunal Constitucional ( ATC 301/2014, de 16 de diciembre , compatible con la precedente STC 57/2005, de 14 de marzo ); y ha quedado confirmada, en fin, por ya mencionada sentencia 573/2016, de 29 de septiembre, del Pleno de esta sala '.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-10-2016, nº 600/2016 , en un supuesto análogo establece: 'Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio: «Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)».

2.ª) La sentencia recurrida no se atiene fielmente a la referida doctrina jurisprudencial, al tratar el caso de autos como si perteneciese al segundo de los dos grupos, (...) Ciertamente, no hallamos en los autos testimonio de resolución alguna que acordase medidas provisionales en dichas piezas separadas; ni ninguna de las partes, ni tampoco el Juzgado en su sentencia, ha afirmado (ni siquiera insinuado) que una tal resolución llegara efectivamente a producirse. Así las cosas, el presente caso debe sin duda considerarse perteneciente al primero de los dos grupos que ha diferenciado, conforme a sus precedentes, la citada sentencia de esta sala 389/2015, de 23 de junio .

(...)

TERCERO.- Casada, por las razones que acaban de exponerse, la sentencia recurrida, procede, actuando esta sala como tribunal de instancia, estimar en parte el recurso de apelación de doña Fidela , para acordar lo siguiente: Añadir, en el apartado 4º del fallo de la sentencia del Juzgado, que las pensiones alimenticias que en él se fijan deberán pagarse desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso; pero descontando las cantidades que conste probado que, desde esa fecha hasta aquella en la que se dictó la sentencia del Juzgado, don Ángel Jesús pagó para el mantenimiento de los hijos. Esto último, habida cuenta de las respectivas alegaciones de las partes sobre los pagos que, con esa finalidad, don Ángel Jesús habría efectuado durante la tramitación de la primera instancia, y en orden a evitar que aquél pague dos veces'.

Trasladando la jurisprudencia expuesta al supuesto que revisamos, se ha de concluir que la sentencia recurrida vulnera la doctrina expuesta porque, valorando que el padre ha satisfecho una pensión de alimentos a favor del hijo, sin estar fijada judicialmente su cuantía, sin contemplar que la suma abonada es notablemente inferior a la fijada en la Sentencia y sin haberse acreditado -a diferencia de lo sostenido por el recurrido- que el padre haya abonado la totalidad de los gastos del menor en este periodo, no aplica la previsión del art. 148 CC . En definitiva, debe estimarse infringido este precepto porque sin concurrir los supuestos que permiten excluir la retroactividad que establece el art 148.1 CC , deja de aplicarla, debiendo seguir el mismo criterio que acoge la STS de 6.10.2016 y, establecer que la fecha de pago de la pensión de alimentos debe retrotraerse al mes de mayo de 2017, en que se interpuso la demanda, minorando la suma adeudada desde esa fecha hasta que se dictó la Sentencia, con las cantidades que conste probado que fueron satisfechas por el padre, lo que se determinará en ejecución de Sentencia, dado que la prueba documental aportada (extractos bancarios de enero a abril de 2017 y julio a septiembre de 2017), contrariamente a lo señalado en el escrito de oposición al recurso, tan solo acreditan que el padre pago por alimentos: 130 € en julio y en septiembre y 120 € en agosto (380 € en total) ignorando si pudo abonar otras sumas en los meses de mayo y junio.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.



CUARTO. - No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Sanz García en la representación que consta acreditada, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 425 €/mensuales procediendo su abono desde el mes de mayo de 2017 inclusive, minorando la suma adeudada desde esa fecha hasta que se dictó la Sentencia de instancia, con las cantidades que conste probado que fueron satisfechas por el padre en concepto de alimentos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada y con devolución en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.