Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2387/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-11/000815
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2011/0000815
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2387/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 83/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Simón
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a / Abokatua: SUSANA GAMINO VISPO
Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA . . y Araceli
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA
S E N T E N C I A Nº 100/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitres de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 83/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de
D. Simón (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. MARIA JESUS RONDA GARCIA
y defendido por la Letrada Dª. SUSANA GAMINO VISPO, contra Dª. Araceli (apelada - demandada),
representada por el Procurador D. CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA y defendida por la Letrada Dª.
MARIA IÑARRAIRAEGUI BASTARRICA, habiendo intervenido como parte el Ministerio Fiscal; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30
de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de mayo de 2017 la UPAD de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA sobre Modificación de Medidas Definitivas presentada por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García en nombre y representación de D. Simón contra Dña.

Araceli , representada por el procurador D. Carlos Tomás Moreno Ortueta, denegándose modificar la sentencia de 13/06/2012 en el modo interesado en la demanda.

No obstante, en beneficio de las menores y en aras de lograr una estabilización de las relaciones familiares, se establece la obligatoriedad de que las partes participen en algún tipo de programa de intervención familiar que pueda desarrollar el ayuntamiento de DIRECCION001 , debiendo éste informar al Juzgado de forma semestral acerca de los resultados y evolución del tratamiento. Ofíciese al Ayuntamiento de DIRECCION001 a tales efectos.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de enero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO, designada finalmente como tal, a consecuencia de la discrepancia surgida entre los Magistrados que conforman el Tribunal, acerca del contenido final de la resolución a dictar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de D. Simón se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en solicitud de que se revoque esa sentencia de instancia y dicte una nueva, con estimación de los pedimentos de la demanda.

Y alega, para fundamentar su recurso, en primer lugar, la infracción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta, pues en la sentencia que se recurre el Juez a quo parte, en el fundamento de derecho segundo, de una premisa errónea, ya que da por probado que la sentencia de medidas paterno filiales dictada en el año 2012, cuya modificación se pretendía, recogía el acuerdo alcanzado de mutuo acuerdo por los progenitores, relativo al establecimiento de una custodia exclusiva a favor de la madre, pero, al respecto, ha de matizar que dicho procedimiento fue contencioso, y él jamás consensuó el establecimiento de un régimen de guarda y custodia a favor de la madre.

Añade que, partiendo del hecho cierto de que en el año 2012 lo habitual era que se estableciera la guarda y custodia a favor de la madre, el Tribunal Supremo ha sentenciado que 'la actual tendencia a favor del régimen de guarda y custodia compartida con el nuevo régimen legal, que no se daba en el momento en que se dictó la sentencia inicial de separación o divorcio, se puede considerar una alteración sustancial de las circunstancias', que el transcurso del tiempo, por sí mismo, constituye un juzgador inexorable y puede ser considerado como factor de cambio, para justificar una modificación del régimen de custodia, siempre que, en caso de la compartida, concurran los requisitos consustanciales a ese interés, por reunir ambos progenitores aptitudes y actitudes para ello, y que, en consecuencia, es más que evidente que yerra el Juzgador cuando, de entrada, desestima la solicitud de modificación de medidas pretendida por él, sobre la base de una falta de modificación sustancial de las circunstancias.

Apunta, en segundo lugar, que se ha producido la infracción del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de Junio del País Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, así como la infracción del artículado del Código Civil y Jurisprudencia que los interpreta, pues, a día de hoy, es más que evidente que la guarda y custodia compartida es el sistema más idóneo, para regular los efectos de la ruptura de cualquier relación sentimental, y, en el caso que nos ocupa, ha quedado debidamente acreditado tanto las edades de las menores, 16 y 9 años, como que ambos progenitores son idóneos para ejercer la guarda y custodia y que ambos pueden perfectamente conciliar su vida laboral con el cuidado de las menores, contando con apoyo familiar y recursos sociales, siendo así que el informe del equipo psicosocial también indica que las menores se encuentran vinculadas con ambos progenitores y tienen una percepción positiva de los dos, que verbalizan ante el psicólogo del citado equipo que quieren relacionarse con él, su padre, de forma más fluida.

Mantiene, en tercer lugar, la infracción de la Jurisprudencia que interpreta las consecuencias de la constatación de la existencia del síndrome de alienación parental, pues sí existen indicios de que la madre podría estar manipulando psicológica y afectivamente a sus hijas, con la finalidad de que éstas se aparten de él, su padre, que la Sra. Araceli viene desarrollando este comportamiento y esta manipulación desde la ruptura de la relación, que ese comportamiento de la madre encaja perfectamente con lo que se conoce como síndrome de alienación parental, que, pese a esa constatación por parte del Juez a quo de la existencia de indicios de que la madre podría estar manipulando psicológica y afectivamente a sus hijas, la sentencia resuelve que no se debe hacer nada, y que existen muchos argumentos para fundamentar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida es el adecuado y que, por el contrario, el régimen vigente de custodia a favor de la madre es totalmente perjudicial, puesto que está derivando en un distanciamiento de las menores con él, su padre, motivo por el cual, debe revocarse la Sentencia dictada.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se sostiene por el recurrente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, en el momento de proceder al dictado de la sentencia controvertida, en lo referente al único pronunciamiento por él impugnado, cual es el relativo al sistema de guarda y custodia que ha sido mantenido en dicha resolución, en contra de la pretensión por él formulada de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese extremo cuestionado, y, en consecuencia, si la misma ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Antes, no obstante, de proceder al análisis de este caso concreto que nos ocupa, se hace necesario precisar, como esta Sala ya ha reseñado en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente: 'La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad'.



TERCERO.- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que: 'En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.

La citada norma en su disposición transitoria establece que 'Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella'.

La citada norma en su art. 9.3 dispone: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'.

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016 ).

E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016 )'.



CUARTO.- Pues bien, una vez efectuadas todas esas consideraciones precedentes, y a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Simón en su escrito de recurso, a través del cual el mismo cuestiona, como ya se ha indicado, que no se haya aceptado su pretensión de que se modifique, en relación a sus hijas Carina y Felisa , el régimen de custodia que fue acordado en la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.012 , dictada en el procedimiento de demanda de relaciones paternofiliales, confirmada en esta instancia por sentencia de fecha 28 de Enero de 2.013 , y posteriormente modificada por sentencia de fecha 23 de Junio de 2.014 , por el acuerdo a que llegaron los litigantes, y que no se haya establecido un régimen de custodia compartida, en base a todas las consideraciones que expone en su escrito y que ya han quedado reseñadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que, una vez analizada toda la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede por menos que señalar que comparte el pronunciamiento expuesto por el Juez a quo en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al régimen de guarda de las menores, dado que siendo cierto que el régimen de custodia compartida es, en principio, el más adecuado para regular las relaciones paternofiliales con respecto de hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone fin a una relación, sin embargo han de tenerse en cuenta en cada caso las circunstancias concretas concurrentes, según establece reiterada Jurisprudencia, tal y como ya ha quedado reseñado, máxime teniendo en cuenta el hecho de que nos encontramos, en este caso que nos ocupa, en un procedimiento de modificación de las medidas previamente adoptadas en relación a las hijas habidas en la relación mantenida por los litigantes, y el ya citado examen de la referida prueba pone de manifiesto tanto que en este supuesto, y con posterioridad al dictado de esa segunda sentencia que puso fin al procedimiento tramitado entre él y Dª. Araceli , por el acuerdo alcanzado entre ambos, no se ha producido un cambio de las circunstancias concurrentes, que justifique la modificación que por el demandante ha sido pretendida con respecto del régimen establecido en relación a las mismas, como que el cambio pretendido en nada ha de resultarles beneficioso.

En efecto, en el presente caso, en el que se ha solicitado por D. Simón la modificación de las medidas acordadas en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en el procedimiento de regulación de las relaciones paternofiliales, tramitado entre los litigantes y que culminó con la sentencia dictada en fecha 3 de Julio de 2.012 , confirmada en esta instancia en fecha 28 de Enero de 2.013 , y posteriormente dejada sin efecto por sentencia de fecha 23 de Junio de 2.014 , en la que, modificándose las medidas relativas al régimen de visitas del mismo con la entonces menor Carina , se acordó, de conformidad con el acuerdo por ellos alcanzado, establecer un régimen paulativo de visitas de dicha hija con el referido progenitor, dado que había sido solicitada por Dª. Araceli la restricción de tales visitas, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la nueva modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una alteración sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en la primera de dichas resoluciones se procedió a atribuir la guarda y custodia de las hijas de ambos a la madre, con las medidas subsiguientes de ello derivadas, y en la citada última resolución se procedió a acordar el establecimiento, como ya se ha indicado, de un régimen paulativo de visitas de la hija mayor con el referido progenitor, que había de ser articulado a través de los Servbicios Sociales de la localidad de DIRECCION001 , sin introducir cambio alguno en el régimen establecido en relación a la hija pequeña.

Desde luego, la lectura de las distintas sentencias dictadas en relación a estos litigantes y a sus hijas, ambas entonces menores de edad, Carina y Felisa , en las que se establecían las medidas oportunas de regulación de sus relaciones, y en concreto, y en lo que hace referencia a esas hijas habidas en el curso de su relación, la medida consistente en otorgar a la madre Dª. Araceli la guarda y custodia de las mismas, permite constatar que se adopta dicha medida en atención a la circunstancia de que se estimó en ellas que era la más conveniente para las niñas, por todas las razones que se exponen en las dos primeras y por el acuerdo alcanzado entre los progenitores en la última, en la que plasmaron que ese sistema paulatino de visitas padre- hija, ya mencionado, era el más conveniente para la mayor de ellas Carina , con un control del mismo por parte de los Servicios Sociales de la localidad de DIRECCION001 , atendiendo a las particularidades del caso, que quedaban reflejadas en el informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado, en el que se recomendaba ese sistema en cuanto a esa hija, dado el rechazo que la misma mostraba hacia su padre y la hostilidad que transmitía hacia él, al tiempo que se mantenía el régimen de visitas establecido previamente con respecto de la menor Felisa .

Y resulta evidente que, partiendo de esas consideraciones citadas, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, en concreto el nuevo informe emitido por el Equipo Psicosocial en fecha 2 de Noviembre de 2.016 y las manifestaciones prestadas por Carina , no puede llegarse a otra conclusión que la de denegar la pretensión formulada por D. Simón de que se establezca un régimen de custodia compartida, por cuanto que no se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el referido demandante de que se haya producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias concurrentes en él y en sus hijas, que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la misma, y desde luego tampoco se ha justificado que ese cambio de circunstancias por él pretendido haya de beneficiar a las mismas, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la circunstancia de que esa hija es ya mayor de edad.



QUINTO.- Ciertamente, el examen de las actuaciones si bien acredita que el mencionado progenitor D.

Simón se encuentra preparado para el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijas, dadas las capacidades con que cuenta y los recursos de que dispone, sin embargo tambien es lo cierto que no sólo esos informes emitidos por el Equipo Psicosocial han puesto de manifiesto que, en atención a la situación que atraviesan las hijas y la forma en que las mismas afrontan la relación con su padre, lo más beneficioso para la pequeña es mantener la atribución a su madre Dª. Araceli de su guarda y custodia, sino que tambien las manifestaciones prestadas por la mayor de ellas Carina , que ya tiene en este momento la edad de 18 años recién cumplidos, pues, conforme a lo expuesto en dicho informe, la misma nació el NUM000 de 2.000, y ello no ha de ser olvidado en el momento de adoptar el acuerdo oportuno a este respecto, evidencian que lo más aconsejable para la misma, y tambien para su hermana Felisa , era mantener la situación actual, es decir, mantener el régimen que fue establecido en la sentencia de fecha 3 de Julio de 2.012 , confirmada en fecha 28 de Enero de 2.013 , y que tampoco hay que olvidarlo, fue mantenido en la sentencia dictada en fecha 23 de Junio de 2.014 , con las adaptaciones oportunas, cuando fue pretendida por dicha progenitora la modificación de la medida acordada y una restricción de las visitas establecidas a favor del padre con su hija Carina , sentencia esta última en la que ambos llegaron al oportuno acuerdo.

Desde luego, resulta acertado el Juzgador de instancia en su resolución cuando analiza las circunstancias concurrentes en este caso y señala que la medida interesada por D. Simón y encaminada a una guarda y custodia compartida, no es aconsejable para la entonces menor Carina y para la pequeña Felisa , si se tiene en cuenta el hecho, puesto de manifiesto en los informes emitidos y no desvirtuado de contrario, de que es con su madre Dª. Araceli con la que las mismas pueden desarrollar una convivencia más beneficiosa y con la que pueden mantener una situación de bienestar integral, lo cual ha sido conseguido como consecuencia de la intervención llevada a cabo desde los servicios municipales, y ello a pesar de que ha sido sumamente difícil alcanzar el equilibrio adecuado, dadas las peculiaridades familiares que en todos concurrían, y, en concreto, dado el conflicto latente que media entre los dos progenitores, que no ha contribuido en modo alguno a facilitar la situación, razón por la cual ha concluido que resulta conveniente, para conseguir esa frágil estabilidad alcanzada, que las mismas permanezcan en compañía de su madre y bajo su guarda y custodia.



SEXTO.- Pero, no solo constan en el procedimiento los informes emitidos por el Equipo Psicosocial, a los que se ha hecho referencia y que han sido valorados por el Juez a quo en el momento de tomar la decisión controvertida, sino que además, constan en él, como ya se ha indicado, las manifestaciones de la entonces menor Carina , la cual en presencia judicial indicó, y se proccede a la transcripción de sus manifestaciones, que vive con su madre y sus dos hermanas, que ve a su padre en las visita, pero los fines de semana no se queda a dormir con él y no lo hace, porque no tiene muy buena relación ni con él, ni con su pareja y, si está mucho tiempo con él, al final acaba discutiendo y eso afecta a su salud, que su padre quiere la custodia compartida, pero a ella no le parece bien, porque ella prefiere quedarse con su madre, dado que no tiene muy buena relación con él, que antes tenía buena relación con la pareja de su padre, pero ahora no quiere saber nada de ella, que sus padres hablan por teléfono, aunque suelen discutir todos los días, la relación con su padre no es muy buena, es más o menos cordial, que el otro día estuvo con él, pero al final empieza a echarle cosas en cara y acaba yéndose para evitar discutir, que ven la tele o toman un café, que tenía una cita con el psicólogo, le llamaron para ver cuando era, porque él la tenía apuntada y resulta que era ese mismo día, que no se queda a dormir desde que hubo una denuncia hace tres años, pues, cuando estaba en su casa, empezaron a discutir, le 'arreó un guantazo' y se fue contra el sofá, que se fue corriendo a casa y su madre decidió denunciar, que cuando está con él termina un poco harta de discutir, porque siempre acaban discutiendo, que quiere tener contacto con su padre, como hasta ahora, porque si va a su casa termina mal, la relación con su hermana Felisa es buena, pero cree que al final va a acabar como ella, porque aprovecha la mínima con su hermana para discutir, discute mucho con ella, diciéndole que no recoge, sobre las notas, grita y, cuando se cabrea mucho, acaba dando un golpe a la mesa o tira algo, y al final le tienen que dar la razón, que su hermana se queda a dormir y quiere seguir haciéndolo, pero cuando los domingos se queda y vuelve a casa, regresa cabreada, que viven cerca, enfrente, que no se lleva bien con la pareja de su padre, que al principio se llevaban bien, pero ahora no, y no quiere tener ninguna relación con ella, pues su padre tuvo un accidente de moto y empezó a mandarle mensajes, echándole cosas en cara y diciéndole que le hacía daño, como diciéndole que era una mala hija, y terminó esa noche sin poder dormir y con una crisis de ansiedad, que le envió un mensaje tras otro, le hizo sentir culpable, como que su padre estaba mal, porque ella no había ido, que luego, pensando las cosas en frío, se dio cuenta de que ella no tenía la culpa de que su padre estuviera mal, y que no le preguntaba porque no iba a visitarle, y le decía que está mal y hasta le envió una foto de su padre, como de espaldas, como si estuviese llorando, y diciéndole que estaba sufriendo.

Pues bien, sus declaraciones son fundamentales, en orden a tomar la decisión oportuna con respecto a este extremo que nos ocupa, pues, aun cuando desde que se dictó la primera sentencia de regulación de las relaciones paternoficiales, en el que se atribuyó a la madre Dª. Araceli la guarda y custodia de las hijas menores de edad, en el año 2.013, y desde que se dictó la posterior sentencia, en la que se acordó un aumento paulatino de las visitas del padre en relación a Carina , manteniendo el régimen establecido en relación a Felisa , sentencia dictada en el año 2.014, han transcurrido varios años, y sin duda alguna el incremento de la edad de las niñas constituye, en sí mismo considerado, una variable que puede entenderse como significativa, dado que no es lo mismo mantener un régimen de custodia compartida con unas niñas pequeñas que con unas niñas ya de más edad, sin embargo en este caso concreto es precisamente ese paso del tiempo y la edad de las mencionadas niñas, sobre todo de la mayor de ellas, que en la actualidad cuenta ya con 18 años, la que permite valorar las declaraciones de la misma, declaraciones a las que ya se ha hecho referencia y que ponen de manifiesto que deseaba continuar residiendo con su madre y sus dos hermanas y que no deseaba pernoctar con su padre, y mucho menos con la pareja del mismo, dado que ello, finalmente, le acaba haciendo daño, por las razones que expuso, siendo así que igual situación está empezando a producirse con respecto de su hermana Felisa .

Resulta, pues, evidente de la prueba practicada en el procedimiento, valorada por el Juez a quo en su resolución y no desvirtuada por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, que el régimen de custodia compartida pretendido no había de redundar en beneficio de las hijas, entonces menores de edad, Carina y Felisa , cuyo interés era y sigue siendo en relación a la menor, el más digno de protección y es el que ha de ser primado por encima de toda consideración, siendo precisamente ese interés el que hace aconsejable mantener la guarda y custodia de la pequeña atribuida a la madre, dado que eso es lo más adecuado y beneficioso para ella, al ser no solo lo que la misma desea, tal y como resulta del informe emitido por el Equipo Psicosocial, sino, además, lo que precisa, necesita y requiere, sin que proceda ya verificar consideración alguna con respecto de la mayor, dado que la misma, ya con 18 años de edad, puede tomar al respecto la decisión que tenga por oportuna y relacionarse con su progenitor como lo tenga por conveniente.

Es, por lo expuesto, y aun cuando resulta patente de las actuaciones y de los informes emitidos por el ya citado Equipo Psicosocial, de que ambos progenitores se encuentran capacitados para ocuparse del cuidado de sus dos hijas Carina y Felisa , sin embargo el bienestar de las mismas hace aconsejable que mantengan la convivencia con su madre Dª. Araceli , y con la hermana pequeña de ambas, habida de una posterior relación de la misma, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, a fin de que conserven con ella la estabilidad que, al parecer, han alcanzado y que sin duda alguna precisan en su vida, por lo que ha de mantenerse la medida acordada en dicha resolución de mantener su guarda y custodia de la menor atribuida a dicha progenitora, con la consiguiente confirmación de ese pronunciamiento que ello ha de conllevar y la subsiguientes desestimación de ese motivo del recurso de apelación que contra la referida resolución ha sido interpuesto por D. Simón .

SEPTIMO.- Y, aun cuando ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Simón , teniendo en cuenta las discrepancias existentes entre los Magistrados de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, lo que permite apreciar las dudas que ofrece este tema, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Simón contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la misma y no verificando consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO LUIS BLANQUEZ PEREZ .

Con el debido respeto a mis compañeros de Tribunal formulo el presente Voto Particular en base a los siguientes Fundamentos de Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 83/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 30 mayo 2017 , desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mª Jesús Ronda García en nombre y representación de D.

Simón , manteniendo lo establecido en sentencia de fecha 13/06/2012.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada demandante por presunta infracción del art. 775 de la L. Enj. C. & jurisprudencia ad hoc.

Examinado el procedimiento cabe destacar: - como se presenta la demanda el 15/02/2016.

- y a tenor de la Ley 7/2015 de 30 junio, pide el progenitor una custodia compartida, repartida por quincenas.

También procede destacar el pertinente Informe Psicosocial de 12/12/2016, junto a los siguientes datos : - duracion del matrimonio 15 años.

- tuvieron dos hijas Carina & Felisa con 16 y 9 años en la actualidad.

- en el año 2011, se produce la ruptura del matrimonio.

- el progenitor Sr. Simón con nueva esposa en la actualidad Sra. Rosaura , residiendo en la localidad de DIRECCION002 , a cuatro kilómetros de DIRECCION001 , trabajando como soldador de 6 a 14 horas, y ella como peluquera a domicilio.

- la madre tuvo otra hija después, conviviendo en el domicilio familiar con sus tres hijos, todos escolarizados. Trabaja en Muelles Kaisari S.L.U.

- la vivienda en cuestión está grabada con una hipoteca que no es atendida por diversas razones, no aceptando el padre ninguna propuesta de la madre al respecto.

La oposición de la madre a la pretensión de una custodia compartida se basa fundamentalmente en la mala relación de Carina con su padre y sobre todo entre los progenitores.

Si bien en el referido Informe se recoge entre otros aspectos como : - ambos tienen perfecta capacidad para cuidar y atender a sus hijas.

- se encuentran ambas hijas vinculadas con ambos progenitores.

- el padre con Carina ha tenido complicaciones, si bien ahora su relación es fluida y frecuente, aunque no pernocta de manera habitual con el padre.

- el problema reside en gran parte en la mala relación de los progenitores, pese a su marcha positiva en un Programa de Intervención Familiar - las aun menores necesitan que los padres cooperen.

En contra de la custodia compartida se destaca : - la mala relación de los padres - como hasta ahora ha sido la madre la encargada de sus hijas.

- la adaptación de las hijas al sistema actual.



SEGUNDO.- La juzgadora en su resolución desestimó la solicitud de conceder una custodia compartida, sin caer en que en el año 2012, las posturas judiciales eran diferentes y fundamentalmente en el detalle de que las hijas se encuentran vinculadas a ambos progenitores, al margen de que la relación con la madre durante unos años haya sido más estrecha por la convivencia mantenida.

Se recoge que ambas se encuentran adaptadas al sistema actual, lo que no quita se valore que las hijas son de ambos progenitores y salvo la existencia de un motivo de fundamento para no conceder la guarda a ambos, que no se plasma, ello se estima como lo más procedente máxime cuando hay un derecho recíproco a que padre e hijas se relacionen de la manera más estrecha posible.

Que cabe apreciar una falta de práctica en el padre, puede ser, pero ello se aprende con la práctica siendo unicamente necesario un sincero interés.

Por otro lado el propio T.S. ya tiene establecido que la existencia, que en este caso se da, de una mala relación de los progenitores no es base suficiente para denegar la custodia compartida, ya que los que se separaron fueron los padres, y el deber de atender a su prole es similar, no resultando de recibo que por el dato de que en fase pretérita fuera la madre la encargada fundamental de sus hijas ello haya de perdurar de manera inflexible / inamovible en el tiempo.

Es más ese reparto de funciones al cincuenta por ciento permitirá en este caso a la madre quizás, iniciar una nueva andadura tanto a nivel profesional, parece que ya tiene trabajo, como a nivel personal, aprendiendo tambien sus hijas a relacionarse de manera indistinta con ella y con su padre y resto de familia.

El progenitor además contrajo nuevo matrimonio y su esposa además de llevarse bien con las niñas tal y como recogió el Informe Psicosocial de diciembre de 2016, ha reconocido su interés por las mismas, relación que ha de aceptar su madre biológica, a nada que comprenda que madre lo será siempre, y cuanto mejor se encuentre física y anímicamente mejor será la relación con sus hijas.

Se apuntó también a un posible caso de alineación parental por la negativa influencia de la madre respecto a la relación de sus hijas con el padre. No se entra en ello como tampoco en la criticable postura del progenitor en relación a la hipoteca de la casa. Puede entenderse que ningún interés tuviera en abonar la mitad de la cuota de la hipoteca de una casa que durante muchos años solo disfrutarian sus hijas y su madre, y de ahí sus no abonos pese a los intentos de la madre para reconducir la situación con el banco.

Ahora el tema cambia pero no resulta admisible lo pedido por el demandante ya que supone de manera encubierta que se ejecute la hipoteca, se venda la casa que no disfruta y se reparta el sobrante caso existir, colocando a la madre e hijas en una delicada situación .

Más prudente es, que se pongan al dia con la entidad bancaria 'ayudados' por sus respectivos letrados, fijando un periodo de tres años en los que la madre seguirá en la casa con sus hijas cada quince dias, para después ponerse a la venta. Tiempo más que suficiente para que encuentre un nuevo lugar salvo que antes aparezca a uno u otra un comprador. Dada en principio la precaria / más delicada situación de la madre no se fija importe por el disfrute indicado.

En relación a la hipoteca de la casa dada la situación de cada uno procede se mantenga la proporción de un 60% / 40 % para su atención .

Al margen ambos podrian / deberian plantearse sacar una rentabilidad a la casa que no se utiliza, que bien podria servir de ayuda para el pago de la hipoteca.

Respecto a los alimentos en principio cada uno asumirá los gastos de sus hijas cuando estén en su compañia, asumiendo comida y ropa, evitando así una nueva materia de discusión .

Como pensión atendiendo a los ingresos plasmados en el procedimiento y buscando el mantener la mayor reciprocidad se fija la suma de 350 euros, 250 el padre y 100 la madre, para las dos hijas a ingresar en una cuenta común para atender todos aquellos gastos comunes y regulares, como colegio, etc. Los médicos y extraordinarios por mitad, debiendo asumirse por ambos previamente.

Aceptada la custodia compartida en periodos de quince dias, de lunes a domingo a las 20 horas, el otro progenitor podrá estar con sus hijas la tarde de los miércoles, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo fijen otro dia, amén de la relativa libertad de las propias hijas sobre todo de la mayor por su edad, en donde como una casi adulta, puede alcanzar diferentes encuentros sobre todo con su padre, buscando todos en lo posible que puedan coincidir las dos hermanas. Telefónicamente también podrán mantener contacto con uno y otro progenitor, respetando los adultos el ámbito de intimidad de cada hogar.

La parte solicitaba también que en caso de enfermedad se establecieran visitas en el domicilio del otro, petición que se deniega ya que puede suponer una más que evidente intromisión en hogar ajeno.

Plena conformidad al reparto por mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, también por mitad, y las de verano en dos meses, uno para cada uno, ya que se hablaba de quincenas y cabe pensar en las vacaciones a disfrutar dependiendo del trabajo a desempeñar al menos de la madre. Hasta el momento se seguia lo dispuesto en la sentencia de 13 de junio de 2012, que parece de todo punto correcta en orden a las entregas y devoluciones, salvo que se entiende el verano comprendiendo los meses de julio y agosto.

Obviamente los trabajos de uno y otro progenitor pueden dificultar este reparto quedando cualquier cambio a un previo acuerdo en donde pueden ambos ayudarse de sus respectivos letrados.

No se precisa nada en relación a cumpleaños, santos, etc. indicando que cada progenitor lo celebrará dentro del periodo que le corresponda evitando así que en un mismo dia se den / puedan darse dos ' fiestas ' con la 'obligación' de degustar sendas tartas de cumpleaños .

Deberán evitarse actuaciones que supongan frenos a las relaciones entre unos y otros, tales como las acaecidas entre la madre de las jóvenes y la esposa del padre, persona que ha decidido involucrarse de manera meritoria en una situación en principio parcialmente ajena .

Dada la estimación de la demanda con los matices indicados, procede la revocación de la sentencia dictada, todo ello sin expresa imposición de costas dada la materia debatida.



TERCERO.- Dado que el texto precedente no es aceptado por la mayoria del Tribunal, procede añadir una serie de consideraciones a la sentencia mayoritaria, sin perjuicio de sostener obviamente lo hasta ahora expuesto.

En los tres primeros fundamentos se recogen los motivos del recurso y a la vez de manera sucinta los contenidos de la L.O. de 15 de enero de 1996, sobre Protección Jurídica del Menor, la L.O. 8/2015 de 22 de julio acerca de que debe entenderse por interés del menor y finalmente la Ley 7/2015 de 30 de junio.

Recordemos sin embargo como pese a la claridad de los diversos textos enunciados, a la postre el problema reside a la hora de ponderar las diversas circunstancias de cada caso, que es lo que diferencia un procedimiento de otro y la especial sensibilidad para llevar a cabo el imprescindible análisis, dado que no será la primera vez en que se cometen auténticas barbaridades al 'socaire' de buscar / pretender lo mejor para unos hijos, ya que de primar lo que debe de primar, de ser en realidad así, muchos matrimonios rotos frenarian en sus permanentes enfrentamientos precisamente en aras a no destrozar de por vida a sus hijos.

Es en el fundamento de derecho nº4 en donde se recoge el contenido de la primera sentencia de 13 de julio de 2012 , confirmada por otra de esta misma Seccion en enero del año 2013 y como poco despues los padres llegaban a un nuevo acuerdo recogido en resolucion de 23 de junio de 2014, destacando a continuación como desde entonces no habia ningún factor / circunstancia que justificara el cambio ahora solicitado.

Huelga indicar como inicialmente se concedió la custodia de las hijas a la madre.

Quizas la razón de la disparidad sea que pese aun en la mente las razones que en su dia justificaron que la custodia se concediera la madre, pero sea como fuere podriamos decir, que todo el mundo cambia a la vez que crecen las hijas y lo que en el año 2012, podia estar plenamente justificado ahora resulte un tanto indefendible. Y es que amen de buscar lo mejor para unas hijas para nada resulta contrario que tengan al menos la oportunidad de relacionarse con su padre, que lo será siempre, de la misma forma que este último pueda disfrutar de su compañia.

Se hace referencia a que no se aprecia razón o motivo alguno ahora para el cambio pretendido, y ello no es exactamente así. No será este el primer procedimiento ni el último en donde infinidad de padres en razón a la Ley promulgada para el Pais Vasco han pedido la custodia compartida, apoyándose además en la postura mantenida por nuestro T.S. señalando como una solución más la denominada custodia compartida .

Si con carácter general se examinan los casos en donde lo único que se cita es el sincero interés del padre para colaborar estrechamente en la guarda de su prole, nos preguntamos por qué aquí no. Motivo suficiente es ejercer al cien por cien como padre / madre pese a que años atras las decisiones fueran otras y las circunstancias también .

Se sigue aludiendo al contenido de los Informes Psicosociales sin caer en dos detalles , que uno es del año 2012, y el actual de diciembre de 2016, sin que exista en este ultimo una sola nota que impida conceder o desaconseje estimar lo pedido por el padre. De manera sutil se apunta a lo dicho por la hija mayor ya, con 18 años, cuando nada impedia precisamente dada la delicada epoca que supone para cualquier joven en general su adolescencia dejar su relacion un poco a lo que ambos acordaran, Se nos dirá que eso pueden hacerlo ya, sin caer en el detalle que no es lo mismo partir de una guarda exclusiva a otra compartida.

Y puestos a no caer tenemos como se 'pasa de puntillas' sobre la posible alineación de la madre sobre sus hijas respecto al padre, y como no se puede pasar de la noche a la mañana a tratar de manera mas cercana a quien ha sido reiteradamente criticado. El mejor trato nace del contacto, de un mutuo interés, y por mas que se aluda a las declaraciones de la hija mayor en el Juzgado, el contenido del Informe Psicosocial no refleja ello y si una correcta relación padre / hijas.

Pero aun más consta hasta la declaración de la esposa del padre, que asume a las hijas de su esposo y manifiesta su interés pese a lo arduo de la labor, no existiendo mayor compenetración ante los factibles comentarios de la madre de las hijas sobre ella.

Si además se trata de buscar lo mejor para las hijas, la menor dice algo explicitamente diferente, no siendo de recibo que se de plena eficacia a lo dicho en un momento concreto por una , por cuanto de ser así sobrarian los procedimientos bastando con preguntar a la prole para decidir.

De manera que reiteramos lo indicado lamentando muy sinceramente, que no hayamos podido defender adecuadamente nuestra postura frente a nuestros compañeros.

Por ello defendiamos amen de estimar el recurso la adopcion de las siguientes medidas : - la guarda y custodia compartida de Carina y Felisa por sus progenitores, en periodos de quince dias. ( lunes a domingo las 20 horas ) - los miércoles salvo acuerdo diferente el progenitor con quien no estén podrá estar con ellas.

- el reparto por mitad de las vacaciones de Navidad, de Semana Santa y verano, (mes a mes), siguiendo las pautas de la sentencia de 13 de junio de 2012.

- cada progenitor atenderá los alimentos y vestido de sus hijas en los periodos en que convivan .

- abrirán una cuenta común para atender las necesidades periódicas tales como colegio etc, abonando el padre 250 euros y la madre 100, mensualmente.

- los gastos extraordinarios por mitad, médicos y los fijados de común acuerdo.

- cada progenitor celebrará cumpleaños y resto de eventos en los respectivos periodos de convivencia, salvo acuerdo diferente.

- la madre continuará con el disfrute de la vivienda durante tres años a partir de esta resolución para proceder después a su venta .

- ambos progenitores deberán reanudar el abono de la hipoteca ( al 60% / 40% ) tras alcanzar un acuerdo con el banco.

Todo ello salvo acuerdo entre las partes , sin imposición de costas.

Devuélvase a Simón el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2387 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia y el anterior Voto Particular por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leídos por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.