Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 851/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000100/2018
Ilmo.Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres.Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 01 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 851/2017 , derivado
de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 53/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandada , Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª Mª
Teresa Igea Larrayoz y asistida por la Letrada Dª Silvia Giménez-Salinas Colomer; parte apelada-demandante
, D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada
Dª Pilar Cunchillos Pérez. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 02 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 53/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña Asunción Martínez Chueca en representación de D Dionisio frente a Dña Daniela representada en autos por la procuradora Dña Maria Teresa Igela Larrayoz debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Sant Cugat del Valles el 8 de Abril de 1995 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes: 1º) Se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos menores de edad.

2º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Fausto , Fidela y Felicisimo .

3º) Los hijos menores citados estarán con el padre en fines de semana alternos desde el Viernes al Domingo. Podrán realizar los desplazamientos en tren una vez terminada la actividad escolar. Las estancias se harán en el lugar que el padre determine en cada caso, bien Barcelona, si él se desplaza, o bien Madrid o Pamplona, bastando para ello un aviso previo. Si el padre no va a ejercer las visitas un fin de semana concreto deberá preavisar a la madre de ello. Si algún fin de semana del mes tiene día o días festivos escolares que se acumulan a aquél y no le corresponde al padre ese fin de semana por la alternancia, podrá el mismo optar por cambiar el fin de semana que le corresponda por el que tenga festivos. Deberá preavisar de dicho cambio a la madre.

Además de ello, si, aparte de los fines de semana establecidos, el padre se traslada a Barcelona podrá estar con sus hijos las tardes de los días de permanencia allí, desde la salida del colegio y hasta las 20'00 horas. Las vacaciones escolares de Navidad y verano se dividirán por mitad entre los padres y en caso de discordia elegirá la madre los años pares y el padre los impares. En las vacaciones escolares de semana santa los hijos estarán con el padre.

4º) D. Dionisio abonará a Dña Daniela la cantidad de 1800 euros como pensión de alimentos para sus hijos Humberto , Fausto , Fidela y Felicisimo a razón de 450 euros por cada uno de ellos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variacionens de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustutiya.

5º) Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan siendo extraordinarios los gastos médicos que no cubran los seguros de los padres, las matrículas universitarias y libros de texto que se adquieren al principio de cada curso y las actividades de verano y extraescolares que previamente pacten. Se deberán comunicar.

6º) Don Dionisio abonará a Dña Daniela una pensión compensatoria de 750 euros al mes sin limitación temporal ahora establecida. Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

7º) Como efecto legal inherente al Divorcio queda disuelta la sociedad económico matrimonial y se aprueba el acuerdo alcanzado respecto a la no procedencia de atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges y a que se proceda a la venta del domicilio familiar al precio que indique la inmobiliaria concediendo a la esposa la gestión de la venta de la vivienda las actividades y gastos derivados por correo electrónico.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

No procede hacer expresa condena en costas' Con fecha 1 de junio de 2017 se dictó Auto procediendo añadir al Fallo de la sentencia de fecha 2 de mayo de2017 en los siguientes términos: '1) NO HA LUGAR a realizar atribución del Derecho de uso de la vivienda familiar.

2) El préstamo hipotecario que grava la vivienda se abonará por el esposo con derecho a compensación en la posterior liquidación, tal y como se acordó en el Auto de Medidas Previas.

3) NO PROCEDE realizar el resto de las aclaraciones interesadas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Daniela .



CUARTO.- La parte apelada, D. Dionisio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 851/2017, en el que por Auto de fecha 23 de noviembre de 2017 se acordó admitir los documentos aportados por ambas partes, habiéndose señalado el día 22 de febrero para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Dionisio interpuso contra doña Daniela demanda de divorcio solicitando la declaración de la disolución del matrimonio por divorcio, adoptando como medidas las recogidas en el suplico de la demanda.

La demandada en su contestación formuló reconvención al objeto del establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del demandante.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando en parte la demanda, decretando la disolución del matrimonio por divorcio y, como medidas, las recogidas en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que aquí se dan por reproducidas.

1.1. Sentencia que recoge el acuerdo entre las partes respecto de alguna de las medidas del divorcio -ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda y la asunción de las gestiones para su venta-, que valora conformes y por tanto procedentes.

1.2. Seguidamente examina los aspectos controvertidos, en concreto, el importe de la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del marido, y el proceder o no el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y cargo del esposo. En cuanto a la pensión de alimentos considera procede el mantenimiento en la cuantía por hijo establecida en las medidas provisionales (450€), al entender se adecua a la situación de cada uno de los progenitores y los gastos de los hijos, los normales según la edad, al no tener ninguno necesidades especiales. Por lo que respecta a la pensión compensatoria, estima concurre un desequilibrio para la esposa, por razón de su dedicación durante el matrimonio al cuidado y atención de la familia, que justifica el establecimiento de aquella a su favor, en cuanto a su importe, a la vista de las circunstancias que concurren, la fija en la cantidad de 750€ mensuales y sin limite temporal.

2.- La demandada apela los pronunciamientos de la sentencia sobre la cuantía de pensión de alimentos a favor de los hijos y el importe de la pensión compensatoria, recurso que funda en el error en la valoración de la prueba e incongruencia, alegando: 2.1.La valoración realizada de la prueba lleva a fijar el importe de la cuantía de la pensión de alimentos por hijo en una cantidad que no se corresponde con la situación económica de la familia, la cual ha contando únicamente con los ingresos del esposo, cuya capacidad es mayor que la tenida en cuenta, y, además, tiene determinados gastos atendidos por su empresa, en contraste con la que es la situación de la esposa, entendiendo la prueba muestra la insuficiencia de la cuantía establecida, conforme a lo que entiende procede la fijación de la pensión de alimentos de los hijos en 900€ mensuales por cada uno y la distribución de los gastos extraordinarios en el 80% y 20%.

2.2. Por lo que respecta a la pensión compensatoria entiende no es congruente la pensión fijada con los hechos tenidos por acreditados, dedicación a la familia de la madre y situación de la misma, de imposibilidad de actividad laboral, tanto por lo requerido por los hijos como por su salud, pues la fijada no se corresponde con los costes de la ayuda que precisa, gastos médicos, vivienda y manutención, necesidades que importan 2.000€ mensuales, solicitándose una pensión de 1.500€.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, pues entiende la cuantía de la pensión de cada uno de los hijos menores de edad es proporcionada a las posibilidades de los progenitores, ajustada a las necesidades de los menores y el hecho de la convivencia del hijo mayor con el padre.

4.- El demandante se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento aduce: 4.1. Según se probó el demandado trabaja en exclusiva para una empresa siendo la única de la que percibe ingresos en la cuantía de 5.011€ mensuales, incluso, ha tenido que solicitar carencias del préstamo hipotecario al no poder hacerle frente, las transferencias son entre la cuenta de abono de los ingresos por trabajo a aquella con la que hace determinados pagos, la empresa cubre su necesidad de vivienda no así de la que precisa para cuando sus hijos le corresponde estar con él. En cuanto a la esposa, es la que decidió unilateralmente el traslado y centro escolar de los menores, es titulada universitaria, con capacidad patrimonial y cuenta con la contribución del padre a los alimentos de los menores.

4.2. La esposa no ha trabajado durante el matrimonio pero ha dispuesto de ayuda de terceros y la familia del esposo, si bien no ha podido ser acreditado también y como reconoció ha estado realizando actividades remuneradas, tiene patrimonio, por el contrario, el esposo no cuenta sino con sus ingresos por trabajo, por lo que y considerando las cargas familiares a las que tiene que hacer frente muestra no existe desequilibrio

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: -. Las partes contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1995, del cual existen cinco hijos nacidos el NUM000 /96, NUM001 /98, NUM002 /99, NUM003 /01 y NUM004 /07.

-. A finales de 2014 tiene lugar el cese la convivencia, en el año siguiente el mayor de los hijos se traslada a Madrid para seguir estudios universitarios, transcurridos unos meses el padre, también se traslada a dicha ciudad, mismo año al final del cual la madre decide trasladarse a Barcelona con los tres hijos menores, primero a la vivienda de sus padres y ulteriormente a una arrendada, el segundo de los hijos permanece en Pamplona con los abuelos paternos hasta que marcha a Barcelona.

-. El padre ha estado trabajando para diferentes empresas del sector inmobiliario, haciéndolo para la actual desde 2009, trabajo por el que tiene unos ingresos mensuales netos de unos 5.100€ (unos 107.000€ anuales según la declaración del IRPF), no constando que disponga de otras fuente de ingresos, sí que la empresa cubre sus necesidades de vivienda y le proporciona un automóvil asumiendo los gastos del mismo, también, la realización de transferencias mensuales durante los seis meses que constan en el extracto a una cuenta de su titularidad de entre 2.000€ y 3.000€ mensuales, no obstante, se afirma proceden de aquella donde se ingresa la nómina y que se hace con el fin de atender los pagos necesarios, no resulta el tener otro origen ni que muestren la existencia de otras fuentes o mayores ingresos. El mayor de los hijos convive con el padre que es quien atiende a sus necesidades. Padre que es quien ha estado pagando la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda familiar en Pamplona habiendo obtenido del acreedor periodos de carencia y su prórroga hasta que ha tenido lugar su venta en noviembre de 2017 durante la tramitación de la apelación.

-. La demandada, arquitecto, se ha dedicado principalmente al cuidado de la familia y los hijos, contando con ayuda externa, además de la proporcionada por la familia paterna, también de forma esporádica y sin vinculación laboral ha realizado trabajos remunerados, hasta 2014 en que la empresa a la que los venía prestado quebró, tras lo que ha percibido una prestación por desempleo, la misma es titular de dos apartamentos que arrienda por uno 2.800 € anuales cada uno, igualmente, tiene la nuda propietaria de valores mobiliarios y su madre el usufructo de los mismos al que renunció a un parte permitiendo liberal unos 44.000€ de los que dispuso. En 2010 se le diagnostico parkinson, enfermedad por la que desde entonces está en tratamiento.

-. Como hecho nuevo durante el trámite de apelación se adujo y acreditó el haber procedido a la venta de la vivienda que constituía el domicilio familiar, en escritura pública otorgada el 10 de noviembre de 2017, así como el haberse dictado en el procedimiento seguido contra don Dionisio por violencia doméstica auto de 24 de octubre de 2017 de sobreseimiento provisional y archivo.



TERCERO.- Es objeto de la apelación interpuesta por la demandada las cuantías fijadas en concepto de pensión de alimentos por cada uno de los cuatro hijos que conviven con la madre, tres menores de edad y uno mayor de edad, así como el de la pensión compensatoria a su favor y cargo del esposo, pretendiendo se acuerde en las cuantías de 900€ por hijo, inferior a la inicialmente solicitada de 1.000€, y como compensatoria la de 1.500€ mensuales.

A la vista de las citadas pretensiones de la apelación, es procedente hacer referencia a un hecho acreditado, el cual no ha resultad desvirtuado, como son los ingresos que dispone el apelado, pues pese a la repetida afirmación de la apelante de ser mayores, la misma reconoce que no ha sido probado, siendo lo acreditado y no desvirtuado que aquel cuenta por su trabajo con unos ingresos mensuales de unos 5.100€, también, que sus necesidades de vivienda están cubiertas por la empresa para la que trabaja, añadir, como se reconoce y resulta de autos durante el matrimonio la principal fuente de ingresos también eran los procedentes del trabajo del demandante.

Siendo ello así, en el momento del divorcio los ingresos de trabajo del apelado eran los indicados, lo que habida cuenta que se solicitan una pensión de 900€ por hijo, lo que supone 3.600€ mensuales, a lo que añadido lo interesado en concepto de pensión compensatoria, 1.500€, da una cantidad equivalente a la totalidad de los ingresos del apelado, mostrando que tal pretensión no puede ser acogida, cuando menos en las cuantías que se piden.



CUARTO.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos de los hijos que conviven con la madre, cuatro de los cinco del matrimonio, el recurso se dirige frente a la cuantía por hijo en la que se fija en la instancia.

Aspecto en el que y como entendemos hace la sentencia de la instancia debe tenerse presente la naturaleza de los alimentos de los hijos menores de edad, según indica la jurisprudencia, en tanto que deber insoslayable inherente a la filiación, con un contenido más amplio que lo mínimo necesario para la subsistencia ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: '...En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.'...' , según lo dispuesto en el art. 93 CC ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. ', regulación, jurisprudencia y circunstancias de hecho en el supuesto de autos con el que entendemos es acorde lo resuelto en la instancia.

Ello en al medida que se fija teniendo en cuenta que salvo excepciones son ambos progenitores los que han de atender a las necesidades de los hijos, si bien el hecho de cese de la convivencia determina que tal obligación para uno de ellos se transforme en pecuniaria, mientras el otro atiende a aquellos con la prestación material con la convivencia diaria, también, el hecho que los ingresos son los mismos que se tenían al final del matrimonio cuando el divorcio puede determinar una situación de mayores gastos en general.

Punto de vista desde el que dados cuales son los gastos que constan de los hijos menores, el hecho de la convivencia con el padre del mayor de ellos, así como la asunción por el padre de los gastos de desplazamiento para las visitas, con independencia que se use un medio u otro o aprovechen ofertas u oportunidades según el momento, son gastos asumidos por el padre, considerando que aun cuando en apelación se insiste en que aquel dispone de mayores ingresos, lo cierto es que no se prueban otros que los procedentes de su trabajo, ello en situación que en la que los gastos se incrementan por razón del divorcio.

A la vista de ello, teniendo en cuenta también cual es la situación de la madre, salud, falta de ingresos, salvo los procedentes del arrendamiento de los apartamentos y un cierto patrimonio privativo, no apreciamos que la cuantía establecida no se corresponda con la situación económica ni las necesidades de los hijos, ello aun cuando el padre y por razón de la venta de la vivienda familiar no tenga que hacer frente al pago de la cuota de la hipoteca, en la medida que lo determinante son las necesidades de los hijos y el constituir una obligación de ambos.

Considerando tales hechos entendemos la sentencia resulta conforme con los mismos, pues atendidas cuales son las necesidades de los hijos y la capacidad de los padres, fija la cuantía de la pensión de alimentos, sin atender a cuestión de porcentaje de los ingresos del apelado que supone, sino a las necesidades y su cobertura, sin que en el recurso se desvirtúen los argumentos que llevan a fijar la cuantía de la pensión según aquellos y las posibilidades de ambos progenitores, sin apreciar base para como parece se pretende en apelación se asuman por el padre en exclusiva, contribuyendo la madre con la prestación material.

No obstante, tales razones y hechos, teniendo en cuenta lo interesado inicialmente por el padre, la situación de cada uno de los progenitores y aun cuando sea aquel el que asuma los gastos de desplazamientos para las visitas, dada la diferencia existente, si que se justifica la variación en cuanto al porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios el cual debe ser del 30% la madre y el 70% el padre.



QUINTO.- También se apela la cuantía en que se fija la pensión compensatoria, pretendiendo lo sea en la cuantía que se solicitó.

Aspecto en el que consideramos la sentencia es conforme la norma (art. 97 LCC), la jurisprudencia y los hechos concurrentes en el supuesto de autos, pues como ha interpretado la jurisprudencia el presupuesto de la pensión compensatoria está en el desequilibrio ocasionado a uno por razón del divorcio, el cual ha de traer causa de su dedicación a la familia, efectos a los que los criterios contenidos en el art. 97 CC son de tener en cuenta tanto para determinar la existencia del desequilibrio, como el importe de la pensión y, en su caso, su limitación o no temporal, así como la finalidad de la pensión de reequilibrio de la situación que resulta y al objeto de permitir la superación de la situación alcanzando una semejante a la que podría haber tenido de no mediar el vínculo matrimonial. ( STS 4/12/12 (RJ 2013/4583) '...1. Concepto de desequilibrio compensable.

Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, RC n.º 1940/2008 (RJ 2011 , 5666); 19 de octubre de 2011, RC n.º 1005/2009 ( RJ 2012, 422), 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 (RJ 2012, 3643 ) y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 (RJ 2012, 1900)resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. ...'.

Sentencia en la que se recoge la finalidad de la citada pensión -'...[...].... Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, ...'; y, a continuación, señala las circunstancias a tener en cuenta para apreciar el desequilibrio -'...a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, ...[...]...

b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores,... ', naturaleza y fines que son propios y diferentes de los de la pensión de alimentos entre parientes.

A nuestro juicio lo señalado resulta de relevancia por cuanto del recurso se desprende constituye como fundamento del mismo las necesidades materiales de la esposa y el deber de solidaridad del matrimonio, mostrando una base diferente de aquella a la que responde la pensión compensatoria y sus finalidades, pues no se trata de alimentos sino de existencia de un desequilibrio y su corrección o contribución a que pueda ser superado, para lo que debe tenerse en cuenta la existencia del desequilibrio y, en función de las circunstancias, fijar la contribución a favor de aquel al que afecta y a cargo del otro para su superación o compensación, que es lo que valora la sentencia, no desvirtuado en apelación, pues como se observa se fundamenta en la insuficiencia de la cuantía fijada para atender a las necesidades de la esposa, como si se tratara de un supuesto diferente del que se trata.



SEXTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Igea Larrayoz en representación de Dª Daniela contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 53/16; en el sentido de acordar la distribución de los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio en proporción del 70% el padre y el 30% la madre, confirmándola en lo restante.

Sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.