Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 509/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/010159
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0010159
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / Ezkontzaz
kanpoko seme-alaben neurriei buruzko apelazio-errekurtsoa (adostasunik gabe). 2000ko PZL 509/2017
- I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 321/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Efrain
Procurador/a/ Prokuradorea:OIHANA PEREZ VALCARCEL
Abogado/a / Abokatua: MARIA JESUS MARQUES ANEIROS
Recurrido/a / Errekurritua: Guillerma y MINISTERIO FISCAL BARROETA
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Abogado/a/ Abokatua: JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA
S E N T E N C I A Nº 100/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 321/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Efrain
apelante - demandada, representado por la Procuradora Sra. OIHANA PEREZ VALCARCEL y defendido
por la Letrada Sra. MARIA JESUS MARQUES ANEIROS, contra D.ª Guillerma apelado - demandante,
representada por la Procuradora Sra. IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y defendida por la Letrada Sra.

JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de mayo
de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Guillerma contra D. Efrain , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas relativas al hijo menor: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- La patria potestad sobre los hijos será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud, hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a los hijos en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijos y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

3.- Como régimen mínimo de comunicación, visitas y estancias del padre con los hijos menores, a falta de acuerdo entre las partes, regirá el siguiente: El padre estará con los hijos los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas.

El padre estará con los hijos una tarde entre semana (miércoles a falta de acuerdo) desde la salida de los hijos del centro escolar hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de los hijos del centro escolar el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20.30 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de los hijos del centro escolar el último día de clase hasta las 20:30 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 20:30 horas del 30 de diciembre hasta las 20.30 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos durante los cuales los hijos alternarán la estancia con uno y otro progenitor: 1) desde la salida de los hijos del colegio el último día de clase hasta las 11:00 horas del 1 de julio; 2) desde las 11:00 horas del 1 de julio hasta las 20:30 horas del 15 de julio; 3) desde las 20:30 horas del 15 de julio hasta las 20:30 horas del 31 de julio; 4) desde las 20:30 horas del 31 de julio hasta las 20:30 horas del 15 de agosto; 5) desde las 20:30 horas del 15 de agosto hasta las 20:30 horas del 31 de agosto; 6) desde las 20:30 horas del 31 de agosto hasta las 20:30 horas del último día de vacaciones previo al retorno de los hijos al colegio. Los periodos 1), 3) y 5) corresponderán a un progenitor y los periodos 2), 4) y 6) al otro progenitor, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

El menor será recogido y devuelto por el padre en el domicilio de la madre al comienzo y al término de cada visita o estancia.

4.- Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , de la localidad de CALLE000 , con su trastero y parcela de garaje anejos, hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad.

5.- El padre abonará a la madre como alimentos para los hijos menores la cantidad de 500 euros mensuales (250 euros para cada hijo) con efectos desde el próximo mes de julio, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, y que el obligado al pago deberá revalorizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al incremento que experimente el IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior, con primera actualización en enero de 2018, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago.

6.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo o hijos menores que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 509/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el demandado la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en la que se le otorgue el uso del domicilio familiar.

Subsidiariamente, de no otorgársele el uso del domicilio familiar, interesa se reduzca la pensión de alimentos en favor de los hijos, fijándose en 250 euros (125 euros por cada hijo).



SEGUNDO.-USO DE LA VIVINDA FAMILIAR.

Sostiene en primer lugar el recurrente, que excede de la atribución del uso de la vivienda, el uso y disfrute de la parcela de garaje y trasero que ha sido concedida en la resolución recurrida, uso que no se había solicitado en la demanda.

Alega que el uso de la vivienda familiar le debe ser atribuido, por cuanto que la demandante cuenta con otra vivienda, a la que ha manifestado su intención de trasladarse, por lo que de atribuirse el uso a la progenitora custodia, se produciría una situación de desigualdad, y que siendo el recurrente el propietario de la vivienda, la atribución de uso al no propietario, solo debería hacerse en caso de no existir otra forma de satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos, lo que aquí no ocurre.

Debemos precisar en primer lugar, que el uso de la vivienda familiar, se ha atribuído a la esposa en su condición de progenitora custodia, y no en atención a otras circunstancias personales de la misma, y ello se ha hecho dando cumplimento a lo dispuesto en art. 12.2 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio de la CAPV , que establece el carácter preferente de la atribución de uso en favor de quien ejerza la custodia de los hijos menores.

No ha acreditado, el recurrente que concurran las circunstancias, que conforme al apartado 3 dela art.

12 de la Ley, posibilitarían la atribución del uso que demanda, siendo de reseñar que solo en esta alzada ha solicitado tal atribución, pues en la instancia se limitó a solicitar la reducción de la pensión de alimentos, por la atribución del uso a la esposa.

No se ha acreditado que la esposa cuente con otra vivienda, encontrándose ambos progenitores en igualdad de condiciones para poder acceder al uso de otra vivienda, por lo que, en interés de los hijos menores, se debe mantener el pronunciamiento de la atribución del uso en favor de la madre, en su condición de progenitora custodia.

La atribución del uso de la vivienda ha de comprender el uso de sus anexos, tales como garaje y trastero, pues dan servicio exclusivo a tal uso, y además deben evitarse situaciones conflictivas, que pudieran acaecer de disgregarse el uso de los distintos elementos del inmueble, que conforman la vivienda familiar.



TERCERO.-ALIMENTOS HIJOS.

Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta la capacidad económica actual de la demandante, que cuenta con unos ingresos de 2.073, euros mientras que el recurrente cuenta con unos ingresos de 1658 euros, ya que su ingresos han disminuido, pues en la actualidad ya no trabaja en Correos, debiendo tenerse también en consideración la atribución de uso de la vivienda en favor de la demandante, ya que la Ley 7/2015 en su art. 12.7 establece una compensación por pérdida del uso de la vivienda en favor del titular no adjudicatario.

Comenzando por esta última alegación, decir que en el supuesto de autos, el recurrente no ha solicitado tal indemnización, luego ningún pronunciamiento puede derivarse de su alegación.

Sin embargo, sí entendemos que la atribución del uso de la vivienda, de la que disfrutarán sus hijos, debe tenerse en consideración a la hora de calcular la cuantía de la pensión alimenticia, pues a través de tal atribución, el hoy recurrente contribuye a satisfacer una de las necesidades que comprende la prestación alimenticia, que es la necesidad de vivienda, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.3. de la Ley 7/2015 CAPV .

Por ello, y sin bien consideramos que la sentencia de instancia, en contra de lo que se alega, valora adecuadamente los ingresos de ambas partes, vamos a reducir la pensión de alimentos estableciéndola en un importe de 200 euros mensuales para cada hijo.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recuro no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, en el procedimiento de medidas paterno filiales nº 321/16 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, estableciendo una pensión de alimentos en favor de los hijos, a cargo del padre de 200 euros mensuales, por cada uno de ellos.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Efrain el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0509 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 5 de marzo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.