Sentencia CIVIL Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 695/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0185484
Recurso de Apelación 695/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1100/2016
APELANTE: MUSICALYA S-5 S.L.
PROCURADOR Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO
APELADO: D. Jaime
PROCURADOR Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA
SENTENCIA Nº 100/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1100/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de MUSICALYA S-5 S.L.
apelante - demandante , representado por la Procuradora Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO,
contra D. Jaime apelado - demandado , representado por la Procuradora Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 19/07/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr.D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/07/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por MUSICALYA S-5, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Cornejo, contra D. Jaime , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Téllez Andrea, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos; con imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso viene constituido por la exigencia de responsabilidad profesional al Letrado demandado, Don Jaime , por parte de la demandante, MUSICALYA S-5, S.L.

La amplia exposición de los hechos, que se contiene en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, nos exime de su reiteración y nos permite hacer una exposición resumida de la siguiente manera: La demanda relata el encargo profesional hecho por la demandante al demandado a fin de que, en proceso judicial, se defendiera la existencia de plagio realizado por ANTENA 3 TV, en relación a un programa concurso, ideado por Don Norberto y Don Olegario (que, por sucesivas cesiones, acabó en la titularidad de MUSICALYA) llamado Parquelandia y Aqualandia, plagio que se concretó en el programa de aquella cadena televisiva denominado El Gran Juego se la Oca. La demanda, por apreciación de litisconsorcio pasivo necesario, se extendió también a Don Natalia .

En la demanda se anunciaba la presentación de prueba pericial, en relación a la comprobación del plagio y en relación a la cuantificación de perjuicios.

Sin embargo dicha pericia no fue propuesta por el Letrado demandado, que consideró suficiente, en cuanto al primer extremo, la aportación, entre otros documentos, del programa piloto producido por la demandante y la reproducción videográfica del programa emitido por ANTENA 3, junto con un cuadro comparativo de las similitudes entre ambos.

Recayó en primera instancia sentencia desestimatoria de la demanda, que fue recurrida en apelación, en cuyo recurso el Letrado propuso prueba documental para acreditar los perjuicios, que fue rechazada por la sección 13ª de esta Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso de apelación.

Dicha Sección desestimó el recurso, pues, al igual que la Juez de Primera Instancia, no consideró que entre uno y otro programa existieran similitudes esenciales, que no superasen de las que derivan del acervo colectivo o común.

Finalmente, se interpuso recurso de casación, en el que trató el Letrado, a petición del propio cliente, de aportar el dictamen pericial que, por su propia decisión, había encargado y obtenido la demandante, siendo desestimado el recurso.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada la Juez razona la ausencia de responsabilidad, por cuanto considera que el Letrado no incurrió en ninguna falta a los deberes que son inherentes al ejercicio de la defensa de su cliente ante los Tribunales.

La apelante insiste, en su recurso, en las tres faltas que, cometidas en aquel proceso, imputa al Letrado demandado: la no aportación de la prueba pericial que él mismo había anunciado en su demanda, la falta de cuantificación de los perjuicios sufridos a consecuencia del plagio, y la continuada omisión de información del desarrollo del proceso.

El recurso fue impugnado por el demandado.



TERCERO.- Aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, dado el exhaustivo estudio hecho por la Juez en su sentencia, no es ocioso señalar las líneas maestras que diseñan la responsabilidad civil del abogado.

En este sentido, hemos de significar que la responsabilidad profesional no es sino una subespecie de la responsabilidad civil general, y como tal, y, ante todo, deben darse, para poder exigirla, los conocidos elementos que definen esta clase de responsabilidad: acción u omisión, daño, la relación causal entre una y otro y la imputación objetiva de ese daño a la esfera de actuación de la demandada.

Las singularidades de la responsabilidad civil del Abogado, cuando se exige por su actuación en un proceso judicial, están en la propia actuación de la que puede derivar, en la imputación objetiva, en la medida de la negligencia y en el específico concepto del daño.

En relación a los dos primeros aspectos, será el concreto encargo hecho al Letrado el que determine el contenido del contrato, y, por ello, el que determine la medida de la responsabilidad. Si al Abogado puede exigírsele que realice todo aquello que, en una interpretación razonable del Derecho, pueda contribuir al resultado de aquello para que se le contrató, no puede, en cambio, reclamársele que, excediéndose, realice actos no comprendidos en el encargo. Pero, dentro de ello, se ha de realizar todo lo que previsiblemente asegure las mayores posibilidades de éxito de la pretensión de su cliente, lo que incluye determinados deberes instrumentales, entre los que se encuentra el de la información al cliente de los actos procesales relevantes.

A tal respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.014 , declara que 'la jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 )'.

En segundo lugar sólo aquello que se le pueda exigir en su actuación profesional, será lo que defina la imputación objetiva.

En el aspecto subjetivo, esta responsabilidad, de estricto carácter subjetivo, viene siempre anudada a una falta o contravención que se mide o define por contraposición a la lex artis, esto es, a la pericia profesional que se le supone y se le exige a todo Abogado que asume la defensa procesal de los derechos e intereses de su cliente. En este aspecto, la deontología profesional diseña un ámbito mínimo en el desempeño de la profesión que se integra en un deber exigible por quienes se comunican con el Abogado. Concretamente, en los aspectos que afectan a la relación con el cliente, define derechos de éste y deberes del Letrado, cuya infracción supone la antijuridicidad de la conducta y crea una presunción de culpa o negligencia que, a falta de prueba en contrario o de justificación o descargo a dar por el Letrado, resultaría suficiente para fundar la responsabilidad.

Y, por último, el daño, cuando se ha realizado en un proceso judicial en el que intervino el Letrado, se mide, por lo general, en la pérdida de oportunidades que la acción u omisión del Abogado produzca en la esfera del cliente; por lo que, al contrario, si aun cometiéndose la falta no hay desaparición o merma de esas expectativas no habrá daño, y, en su caso, se podrá exigir otro tipo de responsabilidad, pero no la civil.



CUARTO.- Procede examinar, bajo estas ideas, las cuestiones que la apelante propone en su recurso, si bien con la precisión inicial, para enfocar correctamente nuestra decisión, que lo que califica como errónea valoración de la prueba, no alude tanto al proceso valorativo de los medios probatorios, tendente a la fijación de los hechos, como a las conclusiones que alcanza la Juez, al contrastar los hechos con las normativa y doctrina aplicables. Se trataría, pues, el denunciado de un error in judicando y no de un error in procedendo, o dicho de otra manera, un error de fondo y no meramente de forma.

Por otro lado, nuestra decisión se apoyará, como ha hecho la Juez, en la prueba documental pues el interrogatorio del demandado no arroja resultado alguno, en cuanto no reconoce hechos que pudieran serle perjudiciales.



QUINTO.- Dicho esto, el primer, y principal, reproche que la demandante hace al Letrado demandado es la falta de aportación de un dictamen pericial que, considerado por esta parte como decisivo, acreditara tanto el plagio como las implicaciones económicas del mismo.

Nada más tenemos que añadir a lo expuesto en la sentencia sobre el carácter de la prueba pericial, a su naturaleza y régimen legal de su valoración.

Únicamente debemos insistir que, salvo en los escasísimos supuestos que, por distintas razones, impone la ley un único medio probatorio para acreditar los hechos (de los que son ejemplo, la acreditación de determinados motivos de oposición a la ejecución, o en el ámbito declarativo, las limitaciones a los medios de prueba del estado civil, o la referida al pago en el juicio de desahucio por la falta del mismo), rige la más absoluta libertad de prueba, entendida, ante todo, en el sentido de libertad a la parte para intentar acreditar los hechos a través del medio que, admisible en Derecho, prefiera.

Cuál sea el más indicado, es cuestión contingente que varía según como se plantea el objeto del proceso, pues no cabe olvidar que la prueba es precisa en tanto en cuanto se nieguen los hechos, y en la medida en que quedan contradichos o discutidos.

Así pues, no se puede afirmar, ni siquiera con carácter general o abstracto, que en el proceso en que el demandado asumió la defensa de la demandante fuera imprescindible aportar un dictamen pericial.



SEXTO.- En segundo término, la pericia resulta útil y pertinente en cuanto verse sobre instrumentos de valoración que el Juez no puede realizar por carecer de los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos precisos ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que cuando esos conocimientos pueda tenerlos el Tribunal (con independencia de la cualidades personales de uno u otro juez) la prueba pericial no será ni siquiera conveniente, y menos aún decisiva.

Y, en fin, aunque el Juez deba razonarlo específicamente, puede apartarse de las conclusiones periciales si considera que el razonamiento del perito o la lógica entre éste y la conclusión carecen de fundamento. En este sentido, se ha diferenciado la que se denomina pericia científica, que aporta hechos a partir de determinadas hipótesis, la pericia de opinión, en la que el perito no afirma hecho alguno, sino que emite juicios de valor que pueden ayudar a comprender los hechos y a extraer las correspondientes conclusiones jurídicas.

Como es obvio, la vinculación para el Juez de una u otra pericia es muy distinta, pues si en la científica difícilmente podrá apartarse de ella, en la de opinión puede valorar si la del perito se adapta o no a los parámetros con que se ha de enjuiciar el supuesto de hecho que, por otros medios, quede acreditado.

SEPTIMO.- En el caso defendido por el Letrado la prueba del plagio que se alegaba se planteó a través del examen por el propio juez o Tribunal de las grabaciones del programa piloto hecho por la allí demandante y por la de los programas emitidos por la allí demandada. A ello se acompañaba una especie de guía o ayuda en la que se detallaba, con relación a los minutos de emisión, las coincidencias significativas entre uno u otros.

Con ello, es más que suficiente para establecer los hechos sobre los que determinar, conforme al concepto jurídico correspondiente, si hubo o no plagio.

A diferencia de lo que puede ocurrir en otras ramas (por ejemplo, la musical o la tecnológica), la apreciación de la similitud y de las diferencias resulta en casos como aquel al que se refería el anterior proceso de la simple y directa contemplación.

A partir de ahí, establecidas las semejanzas y las diferencias, viene el juicio jurídico que pertenece en exclusiva al Tribunal, y que no puede ser sustituido por ningún dictamen pericial.

Por lo demás, el informe pericial que el propio demandante obtuvo no aportaba hecho alguno, sino valoraciones y apreciaciones del perito, que, a lo sumo, expresaban un juicio profesional, que no podía sustituir al que necesariamente había de hacer el Juez. Por ello, esa prueba no era ni mucho menos determinante, en el sentido en que en la demanda y en el recurso, pretende darle el demandante.

No hubo, por tanto, mala praxis al omitir una pericial que resultaba superflua e innecesaria, y buena prueba de ello es que en ninguna de las sentencias dictadas en aquel proceso se reprochó la falta de prueba de algún elemento constitutivo de la acción ejercitada, sino que, partiendo de hechos que se dieron por ciertos y que, coinciden, en cuanto a su relato, con la propia demanda, se hizo una valoración jurídica distinta a la que sostenía el demandante, lo cual no es problema de prueba sino de fundamento de la pretensión.

Por tanto, el primer reproche en que el demandante basa la responsabilidad del demandado, decae.

Y a ello no se opone, el que el demandado, en el escrito de demanda, anunciara una prueba pericial, pues ese anuncio no significa que necesariamente haya de realizar esa prueba, y desde luego, puede decaer su necesidad y aun conveniencia tras las contestaciones a la demanda, pues, como dijimos más arriba, con ellas queda concretado el objeto del proceso y la necesidad de una u otra prueba.

OCTAVO.- Tampoco puede considerarse como negligente la actuación del Letrado por no cuantificar los daños sufridos por el plagio que alegaba.

Con independencia de que, al no haberse apreciado el plagio, era intrascendente determinar daño alguno, pues, de existir, no estaría relacionado con aquel, al tiempo en que se tramitó aquel proceso, se admitían, sin problema alguno, las denominadas sentencias con reserva de liquidación, en las que se imponía la condena y se dejaba para la fase de ejecución de sentencia la liquidación de los daños y perjuicios producidos al demandante ( artículos 360 y 928 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ).

Por eso, ninguna falta se cometió, y sobre todo ningún perjuicio se puede anudar a esa omisión, pues de haber triunfado la pretensión, esa falta de cuantificación no habría sido obstáculo alguno para poder concretar el monto del perjuicio en una fase posterior.

NOVENO.- Y, en fin, el tercer reproche no queda acreditado.

Se queja el demandante de falta de información por parte de su Letrado, pero ninguna prueba se aporta que así lo indique, y debemos recordar que es al demandante al que le corresponde probar la comisión del hecho en que se basa la exigencia de responsabilidad profesional.

El recurso de apelación, por tanto, debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO
PRIMERO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUSICALYA S-5, S.L., contra la Sentencia dictada el 19/07/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 1100/16, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0695-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe