Sentencia CIVIL Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 694/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0001
Recurso de Apelación 694/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 252/2016
Apelante/Demandante: DON Adriano
Procurador: Don José Ramón Rego Rodríguez
Apelada/Demandada: DOÑA Celestina
Procurador: Don Miguel Ángel Ayuso Morales
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 100/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dº. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __ /
En Madrid, a 5 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 252/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Adriano , representado por el Procurador Dº. José Ramón Rego Rodríguez.
De otra como apelada, Dª. Celestina , representada por el Procurador Dº. Miguel Ángel Ayuso Morales.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la Demanda presentada por la representación procesal de D. Adriano frente a Dª Celestina en solicitud de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en la Sentencia de Modificación de las Medidas adoptadas en la Sentencia (Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha de 14 de Septiembre de 2006, dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo Número 664/2006), de fecha de 21 de Junio de 2010, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas Número 320/2008.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación durante cuyo periodo se hallan las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes para su formalización que deberá ser por escrito presentado ante este Juzgado, y dirigido a la Audiencia Provincial de Madrid, la que conocerá de tal recurso.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Adriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Celestina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 17 de octubre de 2.016 en proceso entablado para la modificación de efectos de la de divorcio de 14 de septiembre de 2.006, luego modificada por la de 21 de junio de 2.010, desestima la pretensión deducida por la representación procesal de Dº. Adriano de reducir la contribución alimenticia a su cargo y en beneficio del común descendiente Cipriano , menor de edad, a 190 € al mes, respecto de los 300 € inicialmente fijados, por lo que interpone frente aquella recurso de apelación insistiendo en la alzada en su solicitud aminoratoria, si bien postula ahora se determine la cuantía en 150 € mensuales.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no se advierte en este momento, o al menos no lo acredita con seriedad y rigor Dº. Adriano , en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), una variación de circunstancias sustancial en su capacidad de pago, en su caudal y medios, respecto de la que se contempló al tiempo de la modificación de medidas de divorcio operada en 2.010, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para acceder a la postulada reducción de la cuantía de la pensión alimenticia.

En efecto, es aquí lo único cierto y probado que si bien el demandado ahora recurrente, al tiempo de interpelar judicialmente la reducción de la pensión de alimentos que nos ocupa, se encontraba en situación de desempleo por resolución de la relación laboral con la empresa para la que prestaba sus servicios con la categoría profesional de conductor maquinista, pasando a cobrar la correspondiente prestación, no obstante no ha dado explicación alguna de las causas del despido, punto en el que en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista desarrollada a 17 de octubre de 2.016, resultó confuso y evasivo, verbalizando no haber percibido indemnización, más ello no consta por medio alguno, todo lo cual hurta a la Sala elementos para valorar efectivo descenso, por causas solo imputables al demandante, pues o bien causó baja voluntaria, o bien la rescisión de su contrato de trabajo fue procedente, como también luego dijo, sin que especificara si interpeló judicialmente o no repetido despido, de donde la extinción dicha no fue ajena totalmente a la voluntad de Dº. Adriano y por ende no determinante de una modificación de medidas.

Y es igualmente verdad que en curso el proceso accedió nuevamente a empleo en calidad de comercial, con nóminas no en mucho inferiores a la prestación de desempleo que antes le fue reconocida, sin quedar descartado complemento del salario con comisiones, como es practica corriente en el concreto sector comercial.

El mero hecho de que el puesto de trabajo actual sea eventual a nada nos determina, pues ahora no nos encontramos en condiciones de determinar si a su expiración se renovará o no, y en este último caso, dado que se trata de un operario polivalente, que no amoldado a un solo perfil de puesto de trabajo, le será factible acceder a otro de conductor maquinista como el que venía desempeñando.

De contrario se aludió al contestar a la demanda a signos externos no compatibles con descenso, los cuales no se han desmentido siquiera; además ha heredado, aunque sea conjuntamente con sus hermanos, una vivienda de sus progenitores, lo que implica desde luego incremento patrimonial; asume en el presente inferiores cargas al haber prescindido de vehículo, lo cual es irreprochable por su parte, pero ya no desembolsa cuota de préstamo concertado para su adquisición.

Si ha suscrito y afronta hipoteca para pago de vivienda en propiedad, este gravamen en ningún caso es prioritario al de alimentar al hijo, debiendo recordarse a este padre que han de ser los progenitores quienes reduzcan al mínimo sus gastos para atender las necesidades de los descendientes, que son prioritarias.

Por lo demás, en el escrito generador del proceso no se hizo alusión alguna a mejoría en la fortuna de la progenitora, de donde las manifestaciones respecto de ella vertidas en el escrito de recurso ex novo, no pueden determinar la estimación de la pretensión formulada, so pena de infringir el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'; no obstante, a mayor abundamiento, los inmuebles a que se hace referencia ya eran de propiedad exclusiva de Dª. Celestina en 2.010, fecha de la anterior modificación de medidas, luego no se trata de un hecho novedoso surgido de improviso; y para concluir en este punto, acabó el progenitor en repetido interrogatorio manifestando que la ex esposa trabajaba limpiando, empleo a todas luces precario y penoso, no compatible con la bonanza que respecto de ella se predica.

Las necesidades del menor tampoco se ha reducido, como es lógico, pues la mera evolución y crecimiento no implica descenso de necesidades, sino simple transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo, como sea el acceso del colegio a la universidad, a título de ejemplo.

En otro orden de consideraciones, 300 € mensuales, con las lógicas revalorizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, siguen siendo modulados a la respectiva capacidad económica y necesidades del alimentista, máxime no existiendo vivienda familiar atribuida en su uso a Cipriano , de donde la aportación del padre se limita aquí a lo económico, sin que sea dable pretender se contraiga a lo perentorio al mantenimiento de los mínimos vitales.

A nada determina que la madre lo sea ahora de otro hijo más, ello tan solo eleva sus cargas económicas y familiares, como evidencia el hecho de que se haya visto obligada a trabajar en empleo a todas luces precario, como carece de relevancia que viva en pareja, pues esta tercera persona no tiene obligación alguna para con Cipriano , a diferencia del padre de este niño.

Consideramos por lo expuesto que la estimación de la pretensión del apelante podría abocar al desamparo al hijo común, sin que pueda gravarse en mayor medida a la progenitora, que ya contribuye de modo efectivo a los alimentos de Cipriano , y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino también económicamente, dada la ausencia de vivienda familiar ocupada por el niño, así como el elevado coste actual de la vida, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación que a ella misma se le impone en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada confirmación de la sentencia de instancia al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación del recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Y es evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en su escrito de fecha 30 de diciembre de 2.016, en igual línea que en la primera instancia, interesa en la alzada se confirme la disentida, por entender, sin duda, que con la contribución establecida en su día, lógicamente actualizada, quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Cipriano .



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Adriano frente a la sentencia de fecha 17 de octubre de 2.016, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Celestina bajo el número 252/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0694-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe