Sentencia CIVIL Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 780/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0001167
Recurso de Apelación 780/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 192/2017
APELANTE: FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGETICOS, S.A:
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
APELADO: GRETACE C.S.L.
PROCURADOR D./Dña. LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 780/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 192/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
5 de Collado Villalba a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 780/2018, en los que aparecen como
partes: de una, como demandante y hoy apelante FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS, S.A.
representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado; y, de otra, como demandada y hoy apelada
GRETACE, C.S.L. representada por la Procuradora Dña. Lina María Esteban Sánchez; sobre reclamación
de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Collado Villalba, en fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS SAU contra GRETACE C.S.L, absuelvo a la demandada de los pedimentos de contrario.

Todo ello sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba de 30 de mayo de 2018 que desestima la demanda formulada contra GRETACE C. S.L. en reclamación de 15.407,23 euros abonados por FCC como consecuencia de la sanción administrativa impuesta a la demandante por el Ayuntamiento de Fuenlabrada y confirmada por Juzgado de lo contencioso administrativo.



SEGUNDO.- La resolución del recurso ha de partir de los siguientes hechos, fijados como incontrovertidos en primera instancia: a) FCC resultó adjudicataria de unas obras para Iberdrola denominadas 'Nº ref. 2R29, denominación: obra Iberdrola, 100195172, pedido 4502453369 obra, Sitelec Nº 2100951, CR Miraflores CR Con Moraleja' y subcontrató los trabajos de canalización con GRETACE C.S.L.

b) En el curso de los trabajos de canalización se produjo la caída de un árbol ( Ulmus pumila) en la calle Teide de Fuenlabrada, lo que tuvo lugar el 19 de enero de 2023.

c) Por estos hechos resulta sancionada FCC por el Ayuntamiento de Fuenlabrada con una multa de 10.001 euros y se le condena además al pago de 1.673,74 euros como indemnización por el valor del árbol, y a una compensación al mobiliario urbano de Fuenlabrada de 30 Ulmus pumila con un valor en contenedor de 825 euros.

d) La sanción es confirmada por la sentencia 168/15 de 1 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de Madrid. Esta resolución declara probado que ' la caída del árbol se produce como consecuencia de la zanja para canalización realizada en sus proximidades, al quedar cortado el anclaje del mismo al suelo' (FJ II,B) in fine).

e) La sentencia apelada desestima la demanda. Analiza el efecto de la sentencia firme dictada en la jurisdicción contenciosa en relación con la petición formulada en este proceso. Cita el juzgador jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo y estima que no queda vinculado por la decisión dictada por el orden jurisdiccional contencioso de carácter sancionador en proceso en que no fue llamada la parte demandada a fin de efectuar alegaciones y proponer prueba.



TERCERO.- El recurso invoca como motivo el error en la valoración de la prueba. Respecto a las consideraciones jurídicas que efectúa la resolución apelada relativas a la vinculación de la sentencia firme del Juzgado de lo contencioso administrativo, alega la apelante que si bien no fue planteada la excepción de cosa juzgada en la contestación a la demanda, no puede obviarse que los hechos valorados en ambos procedimientos provienen de un mismo acontecimiento, la caída del árbol, y su causa quedó acreditada en el proceso contencioso.

Estima que la falta de llamamiento a GRETACE no puede perjudicarle, pues no estaba en su mano la intervención de esta mercantil y combate la valoración probatoria remitiéndose a los Informes emitidos por el Director Técnico de Parques, Jardines y Zonas Verdes de 30 de enero de 2013 y 3 de octubre de 2013 que indican que el árbol se encuentra descalzado como consecuencia de la zanja abierta.



CUARTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 3 de noviembre de 2017, 25 de febrero de 2014, 26 de enero de 2012) ( STS 196/2015 de 17 de abril, 23/2012 de 26 de enero, rec. 156/2009) sientan el mismo principio: difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada -siquiera como prejudicial- a lo decidido por la jurisdicción contencioso- administrativa. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto.

La STS Pleno, 19-09-2013, rec. 2008/2011 declara que ' en línea con lo declarado por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 23/2012, de 26 de enero, recurso núm. 156/2009 , que cita otra anterior, puede afirmarse que art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica'.

Ahora bien, para que pueda producirse esta vinculación es preciso que las partes en ambos procesos sean las mismas. Así resulta del artículo 222.4 LEC en cuya virtud ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Así pues, se comparten las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada, relativas a la libertad de enjuiciamiento de los hechos por la jurisdicción civil en el actual proceso En aquél las partes fueron la administración pública y FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS S.A., sin que GRETACE C.S.L.

tuviera la posibilidad de intervenir, efectuar alegaciones y proponer pruebas.

Si bien en este proceso se atiende a los hechos fijados por la jurisdicción contenciosa relativos a la realidad de la caída del árbol y a la ejecución de obras por la empresa demanda como subcontratista de la actora, el enjuiciamiento de éstos se efectuará desde el prisma de la jurisdicción civil, atendiendo a la relación contractual existente entre las partes y analizando las pruebas propuestas por ambas relativas a la posible negligencia de la demandada en la producción del siniestro.



QUINTO.- El examen de la prueba ha de iniciarse con el expediente administrativo en el que constan los informes de los técnicos municipales, que obra en autos.

Con fecha 21 de enero de 2013 (folio 232) la empresa de Servicios Medioambientales VALORIZA comunica al Ayuntamiento de Fuenlabrada que el día 19 es avisada para retirar un árbol caído en la vía pública, lo que proceden a efectuar. Indica el Jefe de Servicio firmante de la comunicación que el origen de la caída radica en el zanjeado que ha realizado FCC próximo al árbol, causando daños a las raíces que, al no tomarse medidas protectoras como apuntalamiento, tiravientos etc. ante la anunciada presencia de vientos fuertes, produce el abatimiento del ejemplar.

En informe de 19 de marzo de 2013 (folio 255 de los autos) por el Ingeniero Técnico Municipal se indica que, previo al inicio de las obras, en una reunión con representantes de la promotora Iberdrola, el representante de FCC y el propio técnico municipal se acuerda in situ la traza más favorable para la ejecución de la obra que, no obstante, está sujeta a las instalaciones o elementos que vayan a pareciendo a lo largo de la ejecución.

Estima el técnico que al aproximarse al árbol y aparecer las primeras raíces, el contratista debía haberse separado de él y por tanto de la traza original de la canalización para salvaguardar su integridad y, superado el obstáculo, volver a la traza inicial.

En contestación a las alegaciones de FCC el Director Técnico de Parques, Jardines y Zonas Verdes manifiesta con fecha 25 de marzo de 2013 (folio 257) que el árbol ha caído del lado contrario a la zanja puesto que le han quitado el anclaje por la ejecución de ésta.

Impuesta la sanción, es recurrida en reposición por FCC. En contestación a sus alegaciones de que la caída puedo producirse por el fuerte viento que habría roto el árbol, el Director Técnico de Parques, Jardines y Zonas Verdes con fecha 30 de octubre de 2013 manifiesta que el árbol mantenía su verticalidad porque tenía tierra debajo, que la acción del viento con dirección horizontal, sentido de la calzada a la valla, al ser las raíces cortadas las de la calzada y quedar eliminado el empotramiento, hace que el árbol caiga en la dirección del viento.



SEXTO.- En el acto del juicio se practicó prueba testifical.

Por la parte actora declaró D. Artemio , técnico del Ayuntamiento. Manifestó que el Ayuntamiento no efectuó replanteo, que fue realizado por el contratista. Admitió que la contrata podía separarse para evitar las raíces pero añadió que entonces invadiría la calzada. Preguntada la razón de la caída contra la inclinación natural del árbol indica que tiene que ser debida a la fuerza del viento. Ratifica lo manifestado en escrito de 19 de marzo de 2013 en el que indica que se marca la traza por la propietaria y que el Ayuntamiento da el visto bueno, pero aclara que se marca en líneas generales.

Asimismo declaró D. Baldomero , jefe de obra de FCC Industrial, quien manifiesta que se reunieron con el técnico del Ayuntamiento y hacen un replanteo de la traza de la obra. A la subcontrata se le entregan planos y se le explica en el propio tajo por donde va la canalización. Se enteran por la mañana de que el árbol se cae por la noche. No sabe aventurar la causa, le dicen que había viento pero hay posibilidad de que la traza haya influido. No sabe si se cortaron raíces. Solo sabe que el árbol tenía inclinación hacia un lado y se cae hacia el otro. Cree que no había otros elementos urbanos que se hubieran caído. Responde afirmativamente a la pregunta de que en supuesto de que haya riego de cualquier incidente la subcontrata debe ponerse en contacto con FCC. No sabe por qué se cae en sentido contrario a su inclinación natural. Tampoco si en ese momento estaba compactada la zanja ya en ese caso sería más complicada la caída.

Si bien los letrados fuerzan al testigo a hacer conclusiones sobre la caída, ni él vio el árbol tras el siniestro ni aventura conjeturas sobre la causa de la caída, indicando incluso que él no es ingeniero agrónomo.

El encargado de obra de FCC, D. Benigno , manifiesta que se hizo un replanteo pero se indica a la subcontrata que si puede haber elementos que afecten al trazado han de hacerse calas de investigación. Ese día no estuvo en la obra, fue al día siguiente. No vio que hubiesen caído otros elementos de mobiliario urbano.

También declaró el encargado de obra de GRETACE C. S.L., D. Blas . Afirmó que las trazas las marca D. Casimiro , el encargado de FCC. Significa que estaban marcados los puntos de luz, arquetas etc. Señala que vieron alguna raíz pequeña, pero que no se cortó ninguna grande y asegura que debería estar permanentemente un responsable de FCC, negando que la presencia de un árbol sea una incidencia a comunicar.

Añade que el árbol se cae al lado contrario de su inclinación, que hizo mucho viento y que le comentaron que habían caído otros árboles, aunque él no vio ningún elemento urbano que hubiese caído. Afirma que estaban separados un metro del árbol y que la zanja estaba marcada en el suelo.

Las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio no aportan datos significativos sobre la causa de la caída, más allá de que se produjo contra lo que los testigos entienden que es la inclinación natural del árbol.

Se manifiesta por algún testigo que hubo viento esa noche. En la audiencia previa se aporta un informe metereólogico en el que se indica que la velocidad del viento el día 19 a las 7 de la mañana (la caída fue durante la madrugadas de ese día) era de 78 km/h frente a los 63 del día anterior. La web de la Agencia Estatal de Meteorología califica como 'vientos muy fuertes' aquellos de velocidad entre 71 y 120 km/h por lo que queda acreditado que soplaba muy fuerte viento la noche en que se produce la caída.

SÉPTIMO .- La valoración de la prueba practicada lleva a considerar que la caída del árbol se produce a consecuencia de la intervención de la empresa demandada al producir, en las labores de excavación, la rotura de raíces del ejemplar y no adoptar medidas de protección que impidieran su abatimiento.

Así resulta, fundamentalmente, del informe de la empresa de Servicios Medioambientales VALORIZA, que retira el árbol en el que se hace constar que en la ejecución del zanjeado se han causado daños a las raíces. De todos los informes obrantes en los autos es el único emitido por empresa especializada en servicios medioambientales y que ha tenido la oportunidad de observar el árbol y apreciar que sus raíces estaban dañadas a consecuencia de la obra.

Los informes de los técnicos municipales de 19 y 25 de marzo de 2013 ponen de relieve que la caída del árbol se debe a que, al ejecutarse la zanja, se ha suprimido el anclaje del ejemplar al suelo.

Los testigos que deponen en el acto del juicio o no se encontraban en el lugar de la obra en el momento en que se estaba como el Jefe de obra de FCC, o no aportan datos relevantes respecto al hecho de la caída salvo el relativo a que durante esa noche soplaba fuerte viento.

Se estima que si bien se acredita esta última circunstancia, que pudo colaborar en la caída, fue el hecho de que fueran dañadas sus raíces y suprimido su anclaje al suelo y sin medida alguna de protección, que resulta probado con el informe de la empresa medioambiental que lo retira, lo que ocasiona su abatimiento.

OCTAVO.- Sentado lo anterior sobre la causa de la caída ha de examinarse si la misma se debe únicamente a la negligencia de la empresa subcontratista o a ella contribuye la de los propios empleados de FCC, contratista principal.

Como resulta de los informes del Técnico Municipal el trazado de la conducción para la que se efectuaba la zanja se fijó en reunión del Ayuntamiento, Iberdrola que era la propietaria de la obra y FCC. Indica el jefe de obra de la demandada que en el trazado se habían señalado por FCC las arquetas, puntos de luz etc. Ello y la circunstancia de que en la obra interviniese también un encargado de FCC pone de manifiesto una actuación negligente de la contratista principal. Y ello porque la presencia de un árbol del tamaño del abatido no puede reputarse una incidencia sobrevenida durante la obra de la que debió ser avisada por la subcontratista, sino un elemento urbano fácilmente apreciable y cuyas raíces pueden presumirse de una longitud importante. Si bien los empleados de GRETACE C. S.L. son los que dañan las raíces y dejan desprotegido el ejemplar, la actora no demuestra que alterasen el trazado que FCC había definido y que debió prever la existencia del árbol. Tampoco procede a FCC a vigilar la ejecución de los trabajos en esa zona que podían calificarse de delicados, dada la protección que reciben las especies naturales, lo que no verifica su encargado, ausente ese día del lugar.

Por ello y haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 1.103 CC, se procede a moderar la responsabilidad de la demandada que se fija en un 50% del importe de la sanción e indemnizaciones impuestas a la actora.

En consecuencia, revocando la sentencia apelada procede la estimación parcial de la demanda con condena a GRETACE C. S.L. al pago a la parte actora de la cantidad de 7.703,615 euros, incrementada con el interés legal de esta suma desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas de primera instancia.

NOVENO.- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba de 30 de mayo de 2018.

2.- REVOCAMOS la sentencia apelada acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda con condena a GRETACE C. S.L. al pago de la cantidad de 7.703,615 euros a la parte actora, incrementada con el interés legal de esta suma desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas de primera instancia.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

Rollo 780/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Madrid a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve