Sentencia CIVIL Nº 100/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 554/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00100/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0000928
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000091 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Dulce , Estanislao
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.100
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D.MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (ponente)
D.ANGEL MUÑIZ DELGADO
D.FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a trece de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 91/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 554/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ

GARCIA- LIÑAN, y como parte apelada, Dª. Dulce y D. Estanislao , representado por el Procurador de
los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
sobre NULIDAD DE LA CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACION RELATIVA A LA IMPOSICION DE
GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL
SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2018 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 554 /2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Estanislao y Doña Dulce , contra el BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña María del Mar Teresa Abril Vega, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación Quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 28 de marzo de 2.000, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 479,92 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de marzo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada en su contra por D. Estanislao y Doña Dulce y declara la nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 28 de marzo de 2000 en los apartados que menciona y en consecuencia condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 479,92 euros con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, sin que proceda especial condena en costas. Alega como motivos resumidamente; indebida determinación de la cuantía como indeterminada en la audiencia previa: improcedencia de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya cancelado o extinguido; subsidiariamente prescripción de la acción de restitución ejercitada; e improcedencia de abono de intereses legales desde que se realizaron los pagos con infracción de lo dispuesto en el artículo 1100 C. Civil . Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con costas a la parte actora.

Se opone a este recurso la parte actora solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Se circunscribe por lo expuesto el objeto del presente recurso a determinar si por parte del juzgador de la instancia se ha incurrido en todas o algunas de los errores de valoración e infracciones legales denunciados por la recurrente.

a) Suscita la parte recurrente como cuestión previa, el tema de la cuantía del procedimiento, ya que entiende no es indeterminada, sino de determinada por la suma a reclamada en la súplica de la demanda. El motivo es inconsistente y debe ser rechazado, por la primera y elemental razón de que esta cuestión de la cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente no resulta procesalmente admisible como motivo de apelación pro cuanto no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Constituye en suma una pretensión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación) , bien de la procedencia o no de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso - ya que la señalada por el recurrente- en ningún caso faculta para a un recurso de casación por tal causa b) Alude seguidamente el recurrente a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya extinguido. Y tampoco tiene razón, pues, estando -como es el caso ante el ejercicio de una acción- que no es de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil -sino que es de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden público e imperativas- tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13 como señala la Sentencia STJE de 21 de diciembre 2016 y nuestro Tribunal Supremo p.e. Sentencia 16-10 -2017 y las que en ella se citan); como de derecho interno español ( ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU ) ello comporta que la cláusula afectada de nulidad absoluta o radical sea eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido no pudiendo producir la misma efecto jurídico alguno frente al consumidor ni ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida s en STS 654/2015, de 19 de noviembre entre otras), resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley pago o cumplimiento..) y otra la extinción de una acción -como es la que aquí ha sido ejercitada, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo a fin de que esta desaparezca del mismo como si nunca hubiera existido con los consiguientes efectos inherentes a dicha nulidad incluidos obviamente los económicos. No se trata además en este caso de una cláusula (relativa a los gastos a cargo del prestatario) que nunca se hubiera aplicado sino que fue aplicada inicialmente con consecuencias económicas perjudiciales para el prestatario consumidor, por lo que no cabe negar a este legitimación para poder ejercitar -como así ha hecho- la acción de nulidad radical o de pleno derecho al amparo en la normativa y jurisprudencial antes citada, acción que por definición y naturaleza -resulta incompatible con el instituto alegado de la prescripción ( STS de 25 de abril de 2013 ) al igual que lo es con la doctrina de la convalidación negocial e incluso del retraso desleal en el ejercicio de la acción, por cuanto -esta última se sustenta en un ejercicio incompatible o abusivo de un derecho- que aquí -por los fundamentos legales y jurisprudenciales antes expuestos- en modo alguno puede ser apreciado. En todo caso el plazo de prescripción de la acción para reclamar las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de una cláusula nula, difícilmente puede comenzar a computarse antes de que dicha cláusula haya sido declarada nula, lo que en este caso se ha producido en el este procedimiento y no antes.

c) Y finalmente y por lo que se refiere a la obligación de abonar el interés legal desde cada uno de los pagos, no cabe sino refrendar el criterio y la recta aplicación e interpretación que el Juzgador de Instancia hace de dicha obligación, pues como repetidamente viene diciendo esta misma Audiencia y Sección -al resolver sobre este mismo motivo de recurso- hallándonos ante una cláusula que por abusiva- ha resultado nula de pleno derecho y carente de efectos vinculantes para el consumidor este tiene derecho a recuperar su situación de hecho y de derecho y por ende patrimonial al momento previo anterior al acto nulo (STJE 21 de diciembre de 2016) lo que necesariamente conlleva no solo el que deba ser reintegrado del principal pagado a terceros por gastos que debieron ser satisfechos por el banco prestamista sino también, que sea compensado mediante el cobro de los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente y de forma indebida ha aprovechado y beneficiado el banco demandado. Nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad contractual y no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precisa de reclamación o intimación alguna -judicial o extrajudicial- para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el artículo 1100 , 1108 y concordantes del C. Civil .

Precisamente el criterio mantenido por esta Audiencia sobre esta cuestión se ha visto recientemente refrendado por una Sentencia de Pleno de la Sala civil del T. Supremo - Sentencia 725/2018 de 19-12-2018 - en la que entre consideraciones concluye '...aunque el articulo 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste sino que se pagó a terceros. En consecuencia para dar efectividad al tan mencionado artículo 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el articulo 1896 CC puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso se produjo el beneficio indebido ( sentencia 727/1991 de 22 de octubre ). A su vez la sentencia 331/1959 de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de este se incrementará con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especifica de interés del articulo 1896 CC excluye 'por especialidad e incompatibilidad la general de los artículos 1101 y 1108 del CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



TERCERO. - Desestimamos por lo dicho el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia con imposición a la parte recurrente de las costas originadas por esta apelación de conformidad con lo estatuido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación contra la Sentencia de 13 de Julio de 2018 dictada en Juicio Ordinario 91/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte demandada recurrente las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.