Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1099/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001099/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000152/2019
SENTENCIA Nº 100/2020
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
========================================
En ELCHE, a nueve de marzo de dos mil veinte
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de juicio de desahucio por precario n. 152/19 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por D. Carlos
, representado por el Procurador Sr. Pastor Esclápez y asistido por el Letrado Sr. Fernández Acebedo, siendo
parte recurrida Dña. Otilia representada por la Procuradora Sra. Moreno Martínez, y asistida por la Letrada
Sra. López Limorti.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva estima la demanda apreciando que la parte demandada ocupa las fincas - vivienda y local- en precario, por lo que declara el desahucio, bajo apercibimiento de lanzamiento, con expresa imposición en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario, interpuesta por la parte actora, interpone la parte demandada recurso de apelación alegando la vigencia del contrato regulador de la separación de hecho firmado por las partes, negando por lo tanto el demandado, que su ocupación pueda calificarse de mera liberalidad o tolerancia del propietario.



SEGUNDO.- Dicho contrato regulador de la separación de hecho - folio 47-, fue firmado por las partes en fecha 3 de octubre de 2002.

1.- En el mismo se establecía que con independencia de la apariencia registral a cuyo nombre figuren inscritos los bienes, ambos reconocían ser propietarios entre otros de los dos bienes inmuebles - vivienda y local o cochera- objeto del presente procedimiento.

Asimismo en su estipulación IV, los intervinientes se repartían los bienes, quedando en propiedad del demandado en este procedimiento, los dos bienes objeto de este procedimiento.

El esposo se comprometió a pagar los préstamos hipotecarios de ambos bienes - que los intervinientes reconocieron de la propiedad del esposo-, viniendo obligada la esposa en el momento en que quedase cancelada la hipoteca sobre ambos bienes del esposo, a transmitir u otorgar escritura pública a favor del esposo sobre ambos bienes.

2.- Del contenido de la sentencia de divorcio procede señalar que la actora igualmente fundó su pretensión en el convenio- antecedente de hecho primero-, por el que las partes se han venido rigiendo hasta fechas recientes a la interposición de la demanda, la cual fue presentada el 23 de noviembre de 2013.

Igualmente, en el antecedente de hecho tercero, se hace constar que el demandado opuso que no era titular de propiedad alguna, que el domicilio que vive es propiedad de la esposa, y que desde mediados del año anterior a la contestación no puede hacer frente a los préstamos hipotecarios.



TERCERO-. En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva.

En este sentido procede señalar la sentencia dictada por la APBarcelona de 20 de diciembre de 2018 que resuelve ' para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca, y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena que no se fundamente en el pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Por lo que se refiere a la legitimación activa que comporta la exigencia de que la parte actora justifique la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, se advierte que en el caso de autos no hay controversia acerca de que la entidad actora es la titular dominical de la finca de autos, a cuyo nombre consta inscrita, circunstancia que en todo caso queda acreditada con la documentación acompañada a la demanda, ...

Por lo que se refiere a los demandados, el éxito de la acción exige que pueda atribuírseles la condición de precaristas, es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro títuloque no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor.

Así, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En el mismo sentido la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por esta Sección , resolvió ' El ejercicio de la acción de desahucio por precario - art. 250.1 2º Ley de Enjuiciamiento Civil - exige como requisitos para su prosperabilidad:1) la legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); 2) la identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) la legitimación pasiva, en el sentido de que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otras personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar. Y por aquella ausencia de sumariedad, existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos, pero en todo caso, no ha de olvidarse que la amplitud de conocimiento va dirigida al derecho a poseer'.

En consecuencia, tal y como se ha expresado, el precario supone una ' situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título '

CUARTO.- En relación con la virtualidad que debe otorgársele al convenio del año 2002, debe indicarse que rigió las relaciones entre ambas partes hasta fechas próximas a la interposición - que tuvo lugar unos 10 años después de su firma-, de la demanda de divorcio.

Resulta significativo asimismo que dicho convenio fue invocado por la actora, si bien el demandado reconoció incumplir desde el año anterior a su interposición el abono de los préstamos, afirmando no ser el titular de las propiedades, siendo la vivienda donde vive propiedad de la esposa, sin perjuicio de que la propia sentencia indica que el demandado reconoce y acepta la suscripción voluntaria del contrato y el cumplimiento de las medidas acordadas durante cierto tiempo, sin que posteriormente pueda asumir los pagos.

También debe indicarse el criterio que la propia sentencia de divorcio, reseñada por el recurrente, indica con respecto del alcance o eficacia de los pactos contenidos.

Dicho criterio resulta coincidente con lo expresado en la Sentencia dictada por la APMurcia, sección 5· de fecha 16 de abril de 2013, que resolvió: ' Como señala la STS de 22 de abril de 1997 'La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como 'conditio iuris', determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'.

Dicha doctrina se completa con lo previsto en la STS de 22 de diciembre de 1998 según la cual: '...Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges...'.

A la vista de la doctrina anterior resulta clara la configuración del convenio regulador no aprobado judicialmente, de tal manera que operará como un negocio jurídico en las cuestiones patrimoniales que afecten a los cónyuges (pensión compensatoria, liquidación del régimen económico del matrimonio) por lo que tendrá fuerza vinculante por sí mismo y con independencia de la aprobación judicial por su carácter de expresión de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones privadas civiles; pero cuando afecte a los intereses de los menores (pensión de alimentos, atribución del uso de la vivienda, régimen de visitas) dicho convenio carece de cualquier tipo de eficacia si no es aprobado judicialmente y por tanto sometido al doble control legalmente establecido del Ministerio Fiscal y del propio Juez en atención a afectar a los intereses de los hijos menores del matrimonio, cuestión esta de carácter semipúblico y que por tanto no está sometida a la autonomía de la voluntad de las partes.

Por tanto, como bien señala la sentencia apelada, la falta de ratificación del convenio en sede judicial impide que pueda exigirse ahora la aplicación del mismo en relación a la pensión de alimentos y ello con independencia de las causas por las cuales no fuese ratificado dicho convenio por la madre.' En consecuencia, y en virtud de los hechos antes expresados, ha de atribuirse al convenio, la trascendencia y valor jurídico suficiente para estimar que el mismo resulta eficaz para enervar la acción de desahucio por precario, dado que dicho reconocimiento supera el requisito consistente en constituir una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título, a que esta resolución se ha referido al final del FD 3·.



QUINTO.- Igualmente con respecto del razonamiento consistente que del mismo no se puede desprender que la propiedad sea del demandado en algún porcentaje concreto, procede señalar que dicho fundamento no resulta de aplicación en este supuesto dado que el contrato firmado por las partes, si bien manifiestan al principio del mismo que los intervinientes son propietarios de los bienes, en su estipulación IV, expresa que los intervinientes se reparten los bienes, quedando en propiedad del demandado en este procedimiento, los dos bienes objeto de este procedimiento.

Por último, debe indicarse la virtualidad de tal motivo de oposición en este procedimiento de precario.

En este sentido la sentencia dictada por esta Sección 335/2016 de 20 de julio , expresó ' SAP Cádiz 26/1/2016 : En resumen, en el actual art. 250.1.2ª LEC (EDL 2000/1977463) el legislador pone en manos de quien tiene derecho a poseer un medio procesal -juicio de desahucio o juicio verbal- fácil y rápido para recuperar la posesión frente a quien la ostenta sin título para ello, debiendo resaltarse que si bien se prescinde de la sumariedad del juicio de precario , si bien subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario- sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a resolver si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario . En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en él acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal - arrendamiento, comodato...-), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario....Sin embargo, el hecho que en la Lec de 2000 EDL2000/77463 (EDL 2000/77463) , este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario , circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario , lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario , el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario ; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento.Por otra parte, conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463) , la carga de la prueba de este hecho. Con base al criterio expuesto puede afirmarse que el juicio de desahucio por precario es el proceso adecuado para resolver si el demandado posee o no título que legitime la ocupación de la finca propiedad de la demandante, propiedad que aquí no se discute, pudiéndose discutir en este proceso la existencia del título invocado por los demandados, como así se ha hecho. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa que ha quedado acreditada, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, la prueba de cuya existencia a él le corresponde.

Asimismo la SAP Barcelona de 21 de marzo de 2019 , expresó ' Como recuerda la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 15 de octubre de 2018 :' El desahucio por precario, es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ).

El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión real; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente , y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario .' En consecuencia, habiéndose acreditado de manera indiciaria la existencia de un título que legitima la posesión del actor, y sin entrar a conocer del alcance del propio título - y de las consecuencias que procedan de la falta de pago de los créditos hipotecarios-, se considera que el mismo es suficiente para enervar la acción de desahucio.



SEXTO.- De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, al haber sido desestimada la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C, no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pastor Esclápez, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de DIRECCION000 de fecha 14 de octubre de 2019, debemos REVOCAR dicha resolución, procediendo la desestimación de la demanda, con imposición de las costas causadas en la instancia al demandante y sin condena en las de esta alzada, y devolución del depósito, en su caso, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.