Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 107/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00100/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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N.I.G.06083 41 1 2019 0002471

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000393 /2019

Recurrente: Víctor

Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO

Abogado: ELISA MARIA DIAZ MUÑOZ

Recurrido: Aurelia

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: TANIA RODRIGUEZ RIVERA

SENTENCIA Núm. 100/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 107/2020

Divorcio núm. 393/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a cuatro de junio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Divorcio contencioso número 393/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 107/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DON Víctor, que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Luis Perianes Carrasco y asistido por la letrada doña Elisa María del Patrocinio Díaz Muñoz y como partes apeladas, DOÑA Aurelia, que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Juan Luis García Luengo y defendida por la letrada doña Tania Rodríguez Rivera y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio núm. 393/2019 se dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así:

FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por DON Víctor frente a DOÑA Aurelia y, en consecuencia, DEBO ACORDAR LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO POR LAS PARTES EL DÍA 21 de agosto de 1.993, con la procedente disolución del régimen económico matrimonial y las demás consecuencias inherentes a dicha declaración.

SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a doña Aurelia.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a la hija menor de edad y a la progenitora custodia.

Don Víctor deberá abonar en concepto de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales en favor de la hija menor, y 50 euros mensuales a favor de la hija mayor.

Ambas pensiones serán pagaderas por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, y se actualizarán de conformidad con las variaciones que experimente el IPC en los 12 meses anteriores. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad.

El régimen de visitas respecto de la hija menor y el progenitor no custodio se deja a elección de las partes, teniendo en cuanta la edad de la primera (16 años). En caso de desacuerdo se fija un régimen de fines de semanas alternos con pernocta.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Víctor.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día de ayer, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda, entre otras medidas que no son relevantes para esta decisión, que la guarda y custodia de la hija menor, Guillerma de 17 años en la actualidad la ostente la madre doña Aurelia, debiendo abonar el padre y recurrente, don Víctor la cantidad de 150 euros debidos como alimentos. Se atribuye el uso de la vivienda habitual a la hija menor y a la madre custodia y se establece una pensión de alimentos en favor de la hija mayor Loreto por importe de 50 euros.

Frente a dicha sentencia se alza el actor, don Víctor impugnando los pronunciamientos relativos a los alimentos de las dos hijas del matrimonio.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación.

Conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se solicita la nulidad de la sentencia de instancia en cuanto a la fijación de alimentos de la hija mayor de3 edad. Esta reclamación fue objeto de petición en la contestación a la demanda y debió serlo de demanda reconvencional, conforme al artículo 770, 2ª, letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que en la demanda inicial no se formuló esta petición.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima. Nada dijo el actor cuando se le dio traslado de la reconvención formulada por doña Aurelia. Recordar que la demandada en su escrito de contestación se opuso a algunas de las pretensiones del actor y realizó una petición no formulada por el actor: la solicitud de una pensión de alimentos por importe de 150 euros en favor de la hija mayor de edad y al mismo tiempo formuló reconvención reclamando una pensión compensatoria. Tampoco dijo nada el recurrente en el acto del juicio oral, ni al inicio de la vista, ni en su informe final, como puede comprobarse en el acta videográfica. Y no sólo eso, en la pieza separada de medidas provisionales llegó a un acuerdo con su mujer en cuanto a los alimentos de la hija mayor, dictándose el auto de 14 de enero de 2020 fijando dichas medidas provisionales.

Es ahora en esta alzada, faltando al deber de probidad, cuando la defensa plantea por primera vez una cuestión sobre la que nada dijo todas las oportunidades que tuvo para hacerlo.

Ciertamente, no puede la parte apelante vía recurso modificar introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en la primera instancia y distintas a los términos en los que articuló su oposición, alegaciones nuevas que no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli que contempla el artículo 412 de la Ley Procesal Civil, con las únicas excepciones del artículo 752 de la Ley Procesal Civil. Todo ello implica una alteración del objeto del proceso de imposible planteamiento en la segunda instancia, en la que se desarrollan, por primera vez, las alegaciones que contiene el recurso, dado el ámbito al que se limita el recurso de apelación según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es lícito ahora introducir inéditos motivos de defensa frente a la pretensión de los actores, ya que en la segunda instancia sólo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera. De no entenderlo así se estaría tolerando una situación de verdadera indefensión para la parte contraria la cual, frente a excepciones traídas a colación extemporáneamente, se encontraría privada de la oportunidad de rebatirlas con argumentos y, sobre todo, mediante la proposición y la práctica de las pruebas de que acaso disponga para desvirtuarlas. El recurso de apelación es, por naturaleza, el medio que la Ley otorga al litigante para corregir la enmienda de algún yerro en que haya incurrido el Juez a quo, que le produzca agravio o perjuicio, por lo que, estando proscrito en nuestro Ordenamiento Procesal el sistema del 'ius bonorum', no se pueden variar los términos de la segunda instancia, mediante el planteamiento de cuestiones nuevas no traídas a debate en la primera.

Tratándose de procedimientos de familia, el artículo 752 de la ley procesal Civil permite decidir el proceso con independencia del momento en que los hechos objeto de debate resulten probados o hayan sido introducidos en el proceso. Ahora bien, esto que afecta a las cuestiones materiales o sustantivas en relación con menores e incapaces, dado el superior interés y el principio de oficialidad, no lo es para cuestiones formales como la alegada por el recurrente que afectan a hijos mayores de edad. Es más, la aplicación literal del artículo 752 permitiría obviar el artículo 770, 2ª, letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil e introducir el debate sobre los alimentos de un hijo en cualquier momento del proceso.

CUARTO.- Segundo motivo de apelación.

Se discuten los alimentos de la hija menor Guillerma, de 17 años en la actualidad y que en la sentencia de instancia fueron fijados en 150 euros mensuales a cargo del recurrente. Se considera infringido el artículo 146 del Código Civil en cuanto que sus ingresos se limitan a una pensión no contributiva de 430 euros. Cita la jurisprudencia sobre el mínimo vital del alimentante.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se estima. Es criterio que ha seguido este Tribunal en numerosas sentencias, como las de 14 de enero de 2020, recurso 238/2019; 5 de noviembre de 2019, núm. 214/2019, recurso 294/2019; 3 de octubre de 2017, recurso 272/2017; 27 de junio de 2017, núm. 138/2017, rec. 155/2017 o 1 de septiembre de 2016, núm. 193/2016, rec. 184/2016, es considerar que debe fijarse unos alimentos que cubran al menos el mínimo vital y que este no puede ser inferior a los 100 euros mensuales.

Es cierto que el Tribunal Supremo en supuestos excepcionales (carencia de ingresos, enfermedad del progenitor, incapacidad, hijos mayores de edad, etc.) permite que no se fije cantidad alguna por alimentos con arreglo al artículo 152 núm. 2 del Código Civil (v. gr. sentencias de 2 de marzo y 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo y 22 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017).

Junto a ese mínimo vital de quien tiene derecho a los alimentos, se reconoce también ese mínimo vital para el alimentante (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2018)

En este caso, el recurrente tuvo unos ingresos en el año 2018, último ejercicio que consta en la causa, de unos 11.400 euros y doña Aurelia, de unos 12.000 euros. Ha desarrollado diversos empleos hasta un total de unos 20 años de cotización a la seguridad social según su vida laboral. Sin embargo, sus ingresos se limitan a 430,27 euros desde junio de 2019 procedentes del subsidio de desempleo, habiendo acreditado que ha tenido que alquilar una vivienda en la que residir al abandonar el domicilio familiar. También es cierto, como se indica en la sentencia de instancia, que el recurrente admitió que en su día había tenido ingresos en 'B', aunque dice que en la actualidad no es así.

Este Tribunal, ponderando todas esas circunstancias, particularmente sus ingresos comprobados y la necesidad de nueva vivienda, y el dato importante de que unos días antes de dictarse la sentencia de instancia -el 14 de enero de 2020- ambas partes llegaron al acuerdo de fijar los alimentos de Guillerma en 100 euros mensuales, se acuerda que mientras subsista la actual situación se rebaje el importe de los alimentos de la hija menor a 100 euros mensuales, cantidad que garantiza el mínimo vital de la hija y el padre.

SEXTO.- Tercer motivo del recurso de apelación.

En el último motivo se discuten los alimentos de la hija mayor, Loreto. Tras citar la doctrina jurisprudencial sobre los alimentos de los hijos mayores, que no derivan de los deberes inherentes a la patria potestad, sino los de solidaridad, indica que la hija mayor ya tiene formación, ha trabajado y ha vivido de forma independiente en Sevilla con su pareja, siendo de aplicación el artículo 152, núm. 3 del Código Civil.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Es conveniente recordar que el artículo 93 del Código Civil en su párrafo segundo establece que ' Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

La sentencia del Tribunal Supremo 24 de abril de 2000 establece como doctrina legal que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios están legitimados para reclamar de su cónyuge en los procesos matrimoniales regidos por las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de 7 Jul., alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento, doctrina luego reiteradamente en numerosas ocasiones, como la reciente sentencia del Tribunal Supremo 411/2020, de 24 de abril. En sentido contrario, en caso de hijos mayores de edad que tienen ingresos propios, por escasa que sea la cuantía y que no conviven en el domicilio familiar, el progenitor no está legitimado para reclamar alimentos en su nombre. En el mismo sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2017 núm. 156/2017, rec. 217/2015.

Igualmente, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, núm. 167/2017, rec. 3431/2015 y 19 de enero de 2017 establecen que, 'con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos(de los hijos) el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, rec. 3153/2015 señala que 'e l derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidady no meramente asimiladas a las de los hijos menores'.

El hecho de acceder de forma intermitente al mercado laboral, junto con la pasividad en la vida académica puede ser motivo de la extinción de la pensión de alimentos ( sentencia del Alto Tribunal de 28 de octubre de 2015, núm. 603/2015, rec. 2802/2014).

En este caso, examinada la vida laboral de Loreto se comprueba que efectivamente ha tenido algunos trabajos esporádicos desde agosto de 2015 hasta un total de unos 200 días de alta laboral. Sin embargo, desde el 1 de abril de 2019 no ha tenido ningún empleo encontrándose en la actualidad matriculada de forma oficial en primer curso de cuidados auxiliares de enfermería. La hija vive y depende de la madre. No podemos penalizar a la hija por el hecho de que haya hecho un esfuerzo para integrarse en la difícil vida laboral y que haya tenido trabajos esporádicos, cuando sigue viviendo con la madre en el domicilio familiar, depende de ella y continúa sus estudios. En la sentencia que hemos citado del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015, el hijo mayor no sólo había realizado algunos trabajos, sino que además contaba con vivienda propia y no mostraba ningún interés en su formación académica.

Pero hay otro dato que para este Tribunal es relevante. Unos días antes de esta sentencia, el recurrente aceptó voluntariamente en medidas provisionales abonar la cantidad de 50 euros mensuales a la hija mayor.

OCTAVO.-Dado el carácter especial de este proceso, es pertinente declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Víctor, que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Luis Perianes Carrasco y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Aurelia, representada en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Juan Luis García Luengo y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio núm. 393/2019 el día veinte de febrero de dos mil veinte, sentencia que REVOCAMOSen el único sentido de fijar el importe que don Víctor ha de abonar a doña Aurelia como alimentos de su hija menor, Guillerma, en la cantidad de CIEN EUROSmensuales pagaderos y actualizables en la forma recogida en la sentencia de instancia. Dicho importe lo será EXCLUSIVAMENTEmientras el padre reciba el subsidio de desempleo u otra prestación similar. Para el caso de que obtenga trabajo o mejoren sus ingresos por cualquier título, los alimentos mensuales de la menor se establecen en CIENTO CINCUENTA EUROS.

El resto de la sentencia se confirma.

No se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-