Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 259/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta
Procedimiento sobre Modificación de Medidas 190/2018
Rollo Apelación Civil nº: 259/2019
SENTENCIA nº 100/2020.
En la ciudad de Cádiz, a cinco de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre
Modificación de medidas seguidos con el nº 190 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 259 del año 2019, a instancia de D ª
Teodora , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Román Bernet y defendida por la Letrada Sra.
Campos Gorriño; contra D. Ezequiel , representado en esta alzada por la Procuradora Sras. González-Valdés
Contreras y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Herrerías, siendo parte el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de Ceuta con fecha 20 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Valdés, en la representación que ostenta, se acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de 9/3/2011, dictada por este mismo Juzgado Mixto nº 2 de Ceuta en Procedimiento de Divorcio nº 130/2010 , en el sentido de fijar en 75 euros la obligación de DON Ezequiel , de abonar a DOÑA Teodora , la pensión de alimentos, establecida a favor de cada una de las dos hijas comunes, manteniendo el resto de pronunciamientos inalterados.

No se hace expresa condena en costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Teodora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección jurídica de la Sra. Teodora interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, fundamentando su escrito de recurso en la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia en orden a apreciar modificación sustancial con la correlativa y significativa reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijas menores de la cantidad de 150 euros mensuales -300 euros totales- por cada una de ellas a la cantidad de 75 euros mensuales -150 euros mensuales totales-. Aduce que no se ha valorado correctamente por la Juez a quo las conservadas posibilidades de acceso al empleo del Sr. Ezequiel , al contar con sobrada cualificación profesional como arquitecto y al colocarse en una situación laboral que le permite aparentar la percepción de eventuales u ocasionales ingresos derivados de su profesión, no acreditándose, a contrario sensu, que haya existido desde el dictado de la sentencia que se modifica en marzo de 2011 una búsqueda efectiva de empleo estable y remunerado para hacer frente a la pensión de sus hijas.

Subsidiariamente, estima que al haberse valorado de forma desproporcionada la reducción de la pensión alimenticia, dicha rebaja se aminore durante el período de nueve meses de estancia en prisión del Sr. Ezequiel , y se mantenga en los mismos términos tras su puesta en libertad.

La parte apelada entiende plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al ser proporcional la reducción de la pensión de alimentos a la actual situación económica del Sr. Ezequiel y considera que la petición subsidiariamente esgrimida es contraria al principio pendente apellatione nihil innovetur consecuente con la prohibición de la mutatio libelli, pues nada se refirió en el escrito de contestación.



SEGUNDO.- La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos: 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

La STS núm. 752/2016 de 22 diciembre , cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

En el supuesto sometido a revisión, la Sala comparte la decisión de la Juez a quo favorable a la modificación y al establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los dos hijas por importe de 75 euros mensuales por cada una de las menores, ante el empeoramiento de la situación personal y económica del apelado. Y ello por cuanto al tiempo de dictado de sentencia se valoró la situación carcelaria del Sr. Ezequiel (derivada precisamente de la condena por delito de impago de pensiones del artículo 227 CP, Sentencia firme de 16 de febrero de 2016 recaída en el Juzgado de lo Penal número 2 de Ceuta en los Autos de Procedimiento Abreviado 272/15) cercana a la salida de prisión del demandante -producida el 28 de noviembre de 2018, según confirmó el apelado en sede plenaria-, su sobrada cualificación profesional y posibilidad de búsqueda activa de empleo, pero también su situación de precariedad económica derivada de la carencia de proyectos o trabajos remunerados -a salvo algunas clases como profesor particular-, plasmada al tiempo en el débito de cuotas colegiales en el Colegio de Arquitectos de Ceuta. Situación económica que valorada en conjunto si bien no impide el pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijas sí impone la reducción en los proporcionados términos establecidos por la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, y con relación a la pretensión subsidiaria sometida a revisión, aparte de no ser cuestión debatida ni en la contestación ni en sede plenaria ( artículo 456 LEC) lo que vetaría el pronunciamiento en esta alzada, debemos considerar que es cuestión que carece sobrevenidamente de objeto al amparo de lo prevenido en el artículo 774.5º LEC; pues cada resolución desplegaría su efecto desde el momento en que se dicta hasta que es modificada o revocada. Luego, ningún efecto puede ahora ostentar la petición en esta segunda instancia, al quedar consumada y contraída la situación carcelaria a que se refiere la petición en su práctica totalidad a los efectos desplegados por la sentencia recaída el 9 de marzo de 2011.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso interpuesto dada la naturaleza de la materia objeto de la presente alzada y no apreciándose la concurrencia de mala fe o temeridad procesal no procede imponer las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, con fecha 20 de noviembre de 2018, en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 190 del año 2.018, debemos confirmar la misma en su integridad, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada y pérdida de depósitos constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.