Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 442/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 442/2019 - AUTOS Nº 292/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 100/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 442/2019, dimanante de los autos con número
292/2017. Interpone recurso Dª Azucena , representada por el Procurador D. Pablo Rodríguez López.
Comparece como apelado D. Samuel , representado por la Procuradora Dª Enriqueta Sánchez Vallecidos. Se
opone al recurso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de marzo de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Azucena representada por el Procurador Don Pablo Rodríguez López, contra Don Samuel representado por la Procuradora Doña Enriqueta Sánchez Vallecillos. DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre D oña Azucena y Don Samuel , en fecha de 12 de Abril de 2008, en DIRECCION000 , con los efectos prevenidos en el artículo 83 del Código civil y la consiguiente suspensión de la vida en común y prohibición de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y los demás efectos legales que le sean inherentes y con el establecimiento de las siguientes medidas: * Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

* Respeto a la menor Emilia , se atribuye la guarda y custodia al padre Don Samuel . No se establece régimen de visitas teniendo en cuenta la edad de Emilia , pudiendo ver a su madre siempre que ambas así lo consideren.

Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor Emilia y a cargo de la madre la cantidad de 75 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará cada doce meses de acuerdo con el Índice General de Precios al Consumo, sirviendo de base para cada actualización la contribución fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo. La cantidad habrá de ser satisfecha en los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que el padre designe.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Con carácter previo a contraer el gasto extraordinario, los progenitores habrán de estar de acuerdo en el mismo y a tal efecto, de forma previa a contraer el gastos, deberán comunicarse entre si el importe y concepto, debiendo el otro progenitor dar respuesta al mismo en el plazo de 3 días y a falta de acuerdo se estará a lo que decida el juez, salvo casos de urgencia y necesidad vital de las hijas. Si cualquiera de los progenitores contrajera el gasto sin la comunicación y / o acuerdo previo con el otro progenitor y sin resolución judicial que lo apruebe, el gasto será sufragado exclusivamente por aquel de los progenitores que lo hubiera contraído.

3. En relación a la menor Hortensia , se atribuye la guarda y custodia de la menor de manera compartida a ambos progenitores.

La guarda y custodia de manera compartida se ejercitará por semanas alternas para cada progenitor. La recogida de la menor se llevará a cabo por los padres o personas autorizadas por ellos los viernes a la salida del centro educativo y la entrega el viernes siguiente a la entrada al colegio.

De igual modo, el progenitor al que no le corresponda la semana, le corresponde estar con la menor la tarde del miércoles, salvo que los padres de mutuo acuerdo establezcan otro día, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrado en el domicilio familiar.

Las vacaciones serán distribuidas por mitad.

Navidad.

1º período. Comenzará el último día lectivo desde las 17:00 horas hasta el día 30 de Diciembre.

2º período. Comenzará el día 31 de Diciembre hasta el día anterior al inicio del colegio a las 19:00 horas.

Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán en el domicilio familiar.

Semana Santa .

1º Período. Comenzará el Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas.

2º Período. Comenzará el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el domicilio familiar.

Verano El verano se dividirá por quincenas.

* Primer periodo. Desde el día siguiente de inicio de vacaciones escolares hasta el 30 de Junio.

* Segundo periodo. Desde el 1 de Julio a las 12 :00 horas hasta el 16 de Julio a las 12 horas de la mañana.

* Tercer período. Desde las 12 horas del día 16 de Julio hasta las 12 horas del día 1 de Agosto.

* Cuarto período. Desde las 12:00 horas del día 1 de Agosto hasta las 12 horas del día 16 de Agosto.

* Quinto período. Desde las 12 horas del día 16 de Agosto hasta las 12 horas del día 31 de Agosto.

* Sexto período. Desde las 12 horas del día 31 de Agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo las primeras quincenas de cada mes a un progenitor y las segundas al otro.

Las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el domicilio familiar por los padres o por las personas autorizadas por ellos.

La elección de los periodos vacacionales corresponderá a la madre durante los años pares y durante los años impares al padre.

En cuanto a las vacaciones el progenitor que, en cada momento se encuentre con la menor, permitirá y facilitará en todo momento cualquier tipo de comunicación escrita u oral de la menor con el progenitor no custodio, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello- En caso de enfermedad de la hija, el progenitor a cuyo cuidado estuviere, deberá comunicarlo al otro lo más rápido posible, pudiendo visitar a la menor sin ningún tipo de impedimento, y en todo caso, deberá tener en cuenta la opción del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc...

- No se establecepensión alimenticia a favor de la menor Hortensia , sufragando cada progenitor los gastos de alimentación, vestido o educación que vaya generando su hijo durante la semana que le corresponda.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Con carácter previo a contraer el gasto extraordinario, los progenitores habrán de estar de acuerdo en el mismo y a tal efecto, de forma previa a contraer el gastos, deberán comunicarse entre si el importe y concepto, debiendo el otro progenitor dar respuesta al mismo en el plazo de 3 días y a falta de acuerdo se estará a lo que decida el juez, salvo casos de urgencia y necesidad vital de las hijas. Si cualquiera de los progenitores contrajera el gasto sin la comunicación y / o acuerdo previo con el otro progenitor y sin resolución judicial que lo apruebe, el gasto será sufragado exclusivamente por aquel de los progenitores que lo hubiera contraído.

4. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 , así como el mobiliario existente en el mismo, a las hijas Emilia y Hortensia , y por ende al progenitor custodio, Don Samuel .

5. No se establece cantidad alguna como pensión compensatoria a favor de Doña Azucena .

Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de abril de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de Dª Azucena se recurre en apelación la sentencia que decreta la extinción por divorcio de su matrimonio con D. Samuel , impugnando los pronunciamientos referentes a las medidas de atribución a éste de la vivienda familiar y la denegación de la pensión compensatoria que reclamaba.

Siendo firme, por tanto, el pronunciamiento central de atribución al padre de la custodia exclusiva de la primogénita, Emilia , próxima a la mayoría de edad a la fecha de la sentencia y mayor de edad en la actualidad, y el establecimiento del régimen de custodia compartida respecto a la menor Hortensia , la impugnación de la atribución de la vivienda familiar al padre se sustenta en que debe prevalecer el interés de la menor en disponer de una vivienda acorde a sus necesidad, e invoca lo dispuesto en el art. 96 y la sentencia del Tribunal Supremo 513/2017, 22 septiembre, para solicitar que se le atribuya durante un período de dos años desde la sentencia 'a fin de facilitar la transición a nueva residencia permanente a ella y a la menor', teniendo en cuenta que está desempleada, tiene 39 años y carece de experiencia profesional adecuada.

Mientras que en lo concerniente a la pensión compensatoria, reprocha a la sentencia no realizar, en realidad, ponderación alguna de sus circunstancias personales ya referidas, y sostiene que D. Samuel es titular de dicha vivienda gracias al esfuerzo de ambos progenitores, y que tras 18 años de matrimonio sólo ha tenido, tras la ruptura, trabajos precarios, temporales y por un salario irrisorio, teniendo que hacer frente al alquiler y gastos de la vivienda.

Se opone el apelado, D. Samuel , aduciendo que la apelante abandonó el domicilio familiar y a sus hijas un año y medio antes para vivir con una nueva pareja; que la atribución de la vivienda familiar fue acordada con ocasión de las medidas previas, tratándose de una vivienda adaptada a su discapacidad y asignada cuando se separó de su primera esposa; que la apelante siempre ha trabajado, como ella misma reconoció en el acto del juicio, gestionado su negocio mientras él llevaba la casa; que cobra una pensión por discapacidad de 1136 € mensuales y hace frente a dos préstamos que avaló para el funcionamiento del referido negocio.

Se opuso también el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Atribución de la vivienda familiar.

En la sentencia del Tribunal Supremo 513/2017, de 22 de septiembre, se concluye que es contraria a la doctrina jurisprudencial la atribución a uno de los progenitores de la vivienda familiar indefinidamente porque, al establecerse el régimen de custodia compartida respecto a la hija menor y a alternarse, por ende, la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad; si bien ponderando el interés más necesitado de protección, se fija lo que se considera un período de transición, computables desde la propia sentencia del Tribunal Supremo, con el fin de facilitar a la madre y a las menores, la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo del padre que es su titular.

Esta solución se apoya en la doctrina en la que se dice que ante el vacío en materia de atribución de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida 'al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4179) ; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)' No se pone en duda por la apelante, al formular el recurso, que la vivienda es titularidad de D. Samuel , aunque sostiene este que es copropietario con su primera pareja Dª Cristina ; siendo el caso que la hija mayor del matrimonio, aunque a estas alturas será mayor de edad, ha elegido convivir con el padre y así se establece en la propia sentencia apelada, por lo que no concurren circunstancias excepcionales que puedan justificar la atribución de la vivienda a la apelante; ni siquiera para establecer un período transitorio en aras del interés de la menor, puesto que queda acreditado y asumido por la apelante que esta no convive en la vivienda litigiosa, sino que reside en una vivienda arrendada en la misma localidad de DIRECCION000 , aunque los progenitores discrepan sobre el motivo por el que abandonó la vivienda familiar, y en dicha vivienda se ejerce la custodia compartida sobre la menor que, de hecho, ya se desenvolvía con antelación a la sentencia, por lo que el recurso ha de desestimarse en lo que concierne a este pronunciamiento.



TERCERO.- Pensión compensatoria.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo número 100/2020, de 12 de febrero, condensa la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, señalando que la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, cuya exigibilidad y cuantificación se condiciona a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y se sustenta en la constatación del desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital, de modo que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'; pero teniendo en cuenta que la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, sino que es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Por tanto, siguiendo la pauta marcada en esta sentencia, han de analizarse los hechos a la luz de las circunstancias que enumera citado precepto, de modo que constatamos: A) Que no existe convenio o acuerdo previo entre los cónyuges.

B) Dª Azucena nació en 1979, y no padece incapacidad para el trabajo, mientras que D. Samuel nació en 1961 y está incapacitado totalmente para el trabajo.

C) La apelante, Dª Azucena ha trabajado antes de contraer matrimonio y ha explotado un negocio de comercio al por menor de prendas de vestir practicamente durante los primeros cuatro años de matrimonio, habiendo trabajado también esporádicamente con posterioridad a la ruptura matrimonial; mientras que D. Samuel es pensionista desde que sufrió un accidente laboral, sin que haya negado la apelante que esté haciendo frente al pago de sendos préstamos que se concertaron con motivo de la explotación del negocio.

D) No han colaborado entre sí para el desarrollo de las respectivas actividades profesionales, más allá de la organización de la convivencia y la economía familiar para que sirviera de base a las respectivas ocupaciones laborales.

E) En cuanto a la duración de la convivencia conyugal, contrajeron matrimonio el 12 de abril de 2008 y la ruptura se produjo en 2017.

F) Dada la condición de pensionista del padre, este ha colaborado en la educación de sus hijas y ha interactuado con ellas.

G) D. Samuel percibe una pensión mensual de 1136 € mensuales y no se ha establecido el nivel de ingresos regulares de la apelante, reconociendo, no obstante que percibe la ayuda del SEPE como demandante de empleo de 430 € mensuales, haciendo frente a una renta por el alquiler de la vivienda de 275 € mensuales.

Teniendo en cuenta este conjunto de circunstancias, consideramos, contrariamente a la sentencia apelada, que la ruptura matrimonial supone cierto empeoramiento de la situación económica de la apelante respecto a la que tenía durante el matrimonio de mayor envergadura que el que ha supuesto la ruptura matrimonial para D. Samuel , fundamentalmente por el hecho de que el primero disfruta de una pensión de carácter estable e indefinida, y no soporta el gasto de vivienda, de manera que teniendo en cuenta la experiencia profesional y la edad de la apelante, consideramos que procede reconocerle una pensión compensatoria de 100 € mensuales, limitándola temporalmente a los dos años posteriores a esta resolución, teniendo en cuenta que se trata de un período prudencial que puede permitirle equilibrar su situación con la de D. Samuel dada su capacidad empresarial y experiencia profesional.



CUARTO.- No se imponen las costas del recurso, con arreglo a los artículos 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Azucena , se revoca la sentencia 20/2019, de fecha 1 de marzo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en lo que se refiere a denegación de pensión compensatoria a la demandante, por lo que entre las medidas definitivas se incluye el pago de una pensión por desequilibrio a Dª Azucena a cargo de D. Samuel de 10 0€ mensuales, durante los dos años posteriores a esta sentencia, a ingresar en la cuenta bancaria que se designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

No se imponen las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 100/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA