Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 520/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000520/2019
NIG: 3802342120110001150
Resolución:Sentencia 000100/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000204/2011-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Leoncio ; Abogado: Beatriz Gonzalez Plasencia; Procurador: Haydee Hernandez Correa
Apelante: Andrea ; Abogado: Leticia Herrera Perez; Procurador: Carlota Falcon Lison
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 204/2011-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Andrea ,

representada por la Procuradora Dª Carlota FalcónLisón , y asistida por la Letrada Dª Leticia Herrera Pérez ,
contra D. Leoncio , representado por la Procuradora Dª Haydee Hernández Correa, y asistido por la Letrada
Dª Beatriz González Plasencia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 30 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Andrea frente a D. Leoncio , y en consecuencia las medidas relativas a régimen de visitas y pensiones alimenticias contenidas en la sentencia de 23 de enero de 2015 se modifican en los siguientes aspectos: 1.- Régimen de visitas. Queda del siguiente modo: -Martes y jueves, desde la salida del colegio (o desde las 16'00 horas, en caso de día no lectivo) hasta las 20'00 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

Si se trata de un fin de semana largo, es decir, con días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, los días festivos se entenderán comprendidos en el fin de semana, debiendo el padre recoger a los menores a la salida del colegio del último día lectivo y reintegrarlos a la entrada del colegio del primer día lectivo.

-Los Carnavales se dividirán en dos periodos: el primero, desde el día de finalización de las clases de los menores a la salida del colegio, hasta el Miércoles de Ceniza a las 11'00 horas, y el segundo desde el Miércoles de Ceniza a las 11'00 horas hasta el primer día lectivo, a la entrada del colegio.

En los años pares corresponderá a la madre el disfrute del primer periodo y al padre el del segundo, y de forma inversa en los impares.

-La Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero, desde el día de finalización de las clases de los menores a la salida del colegio, hasta las 11'00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 11'00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día lectivo, a la entrada del colegio.

En los años pares corresponderá a la madre el disfrute del primer periodo y al padre el del segundo, y de forma inversa en los impares.

-Vacaciones de verano. Se entenderá por tales los meses de julio y agosto, y se dividirán en los siguientes bloques de periodos: Bloque A. Incluye: Primera quincena de julio (desde las 11'00 horas del 1 de julio, hasta las 11'00 horas del 16 de julio); Primera quincena de agosto (desde las 11'00 horas del 1 de agosto, hasta las 11'00 horas del 16 de agosto).

Bloque B. Incluye: Segunda quincena de julio (desde las 11'00 horas del 16 de julio, hasta las 11'00 horas del 1 de agosto); Segunda quincena de agosto (desde las 11'00 horas del 16 de agosto, hasta las 11'00 horas del 31 de agosto).

En los años pares, corresponderá a la madre el disfrute de los periodos del Bloque A y al padre los del Bloque B. De forma inversa se hará en los años impares.

No obstante, el 3 de julio, cumpleaños de Benjamín y Rita , el progenitor en cuya compañía no se encuentren tendrá derecho a tenerlos de 16'00 a 18'00 horas.

-Las Navidades se dividirán en dos tramos: el primero, desde el día de finalización de las clases de los menores, a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 11'00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 11'00 horas hasta el día de reinicio de las clases, a la entrada del colegio.

En los años pares corresponderá a la madre el disfrute del primer periodo y al padre el del segundo, y de forma inversa en los impares.

El 25 de diciembre, el progenitor al que le haya correspondido el segundo periodo tendrá a los niños en su compañía de 13'00 a 20'00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio del otro.

El 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el primer periodo tendrá a los menores en su compañía de 13'00 a 20'00 horas.

Normas aplicables a todas las visitas: Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno, salvo en los casos en los que se trata de entrega o recogida a la salida o a la entrada al colegio, en los que se efectuarán en el centro escolar.

El progenitor que no tenga a los niños en su compañía tendrá derecho a comunicarse con ellos telefónicamente, siempre respetando los horarios de estudio y descanso de los menores.

2.- Las pensiones alimenticias de los menores se fijan en doscientos veinte (220) euros cada una, a ingresar y actualizar en los términos que se recogen en la sentencia de divorcio. Los gastos referentes a logopedia, psicomotricidad y apoyo psicopedagógico siguen incluidos dentro de las pensiones alimenticias.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda de la modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Dª Andrea , se interpone recurso de apelación por la representación de la madre progenitora alegando en esencia, el error en la valoración de la prueba ante la variación sustancial de sus necesidades y circunstancias personales, considerando el grave problema familiar que subyace en el presente caso en relación a los hijos menores de edad, Benjamín y Rita , gemelos nacidos en el año 2009 con problemas físicos y neurológicos, con un grado de discapacidad declarada de un 53 por 100 en el caso de Rita y del 48 por 100 para Benjamín , así como de la situación personal de la recurrente, y la necesidad de atención más acuciante sobre los menores y por ende por el padre también, y en su virtud, interesa la modificación de medidas que finalmente y de modo principal concreta en una modificación del régimen de visitas adaptándolo a los turnos rotatorios de su trabajo como enfermera, considerando que la modificación sustancial para interponer la presente demanda radica en que la situación personal médica de la recurrente le impide seguir afrontando sus jornadas laborales y cuidado de sus hijos menores con el escaso apoyo paterno.

Por su parte la representación del padre progenitor se oponía al recurso anterior e igualmente impugnaba la resolución recurrida en el aspecto relativo a la reducción parcial de la pensión de alimentos establecida a su cargo que rechaza al reputar en esencia que han existido modificaciones en las necesidades de los menores que aconsejan la reducción a la cuantía propuesta de 150 euros por cada hijo.



SEGUNDO.- Que, en fecha 26 de julio de 2011 se dictó sentencia de divorcio aprobando el el convenio regulador acordado entre las partes con las medidas que se estimaron conducentes, considerando entonces la situación profesional de los padres que se mantiene en la actualidad, así, a los efectos que nos interesa, la de Dª Andrea como enfermera que presta servicio en el DIRECCION001 , con horario a turnos rotatorios de 12 horas. Que en fecha 23 de enero de 2015, se dicta sentencia de modificación de medidas en la que Dª Andrea interesa el incremento de la pensión alimenticia y la modificación del régimen de visitas, alegando en su demanda que tiene un sistema de turnos que le obliga a trabajar de noche con frecuencia, por lo que desea que el padre se quede al cuidado de los menores las noches que tiene que trabajar, las cuales no son fijas, sino en días cambiantes. Esta demanda es desestimada porque consideraba la juez que no podía especificar qué días concretos serían los que el padre debía quedarse con sus hijos, y vista la conflictividad expuesta resulta previsible que esa comunicación no va a existir y el conflicto aumentaría.

En fecha fecha 10 de mayo de 2018, la representación procesal de Dª Andrea interpone nueva demanda de modificación de medidas pretendiendo exactamente lo mismo que en el anterior procedimiento, concretando el régimen de visitas que expone en el hecho tercero de su escrito inicial de demanda alegando como modificación sustancial la nueva situación personal y médica de DªIris, que reside en un grave problema de salud de carácter crónico e irreversible, un síndrome fibromiálgico diagnosticado en septiembre de 2017 por el Servicio de Reumatología del DIRECCION001 , y un trastorno de adaptación y trastorno ansioso depresivo del que es diagnosticada en el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION001 .

El artículo 775 de la L.E.C., prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La modificación de efectos de divorcio requiere alteración sustancial de aquellas circunstancias que se consideraron en el anterior procedimiento matrimonial y - esto es muy importante- la carga de la prueba de esa modificación incumbe a quien la alega conforme a lo previsto en el articulo 217 de la L.E.C. La variación debe ser de entidad como indica el adverbio 'sustancialmente' empleado por el legislador y para apreciarla es preciso realizar un juicio comparativo entre el estatus quo vigente y el existente con anterioridad.

En el presente caso se ha alegado una errónea valoración de la prueba y esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO.- Pues bien en el presente caso, ningún error en la valoración de la prueba se puede apreciar. Hemos de partir que constituye hecho no controvertido que Dª Andrea continua desempeñando el mismo trabajo que cuando firmó el Convenio Regulador, que ya en el anterior Procedimiento de Modificación de Medidas se preveía como causa de modificación los turnos rotatorios, y que en la actualidad la alteración que se dice 'sustancial' estriba en sus nuevas circunstancias personales y médicas, sin que se aporten informes médicos actualizados a la fecha de interponer la demanda, ya que los que constan en actuaciones datan del mes de noviembre de 2017, por lo que desconocemos la verdadera situación sanitaria de Dª Andrea a fecha actual, a lo que hay que añadir que se encuentra en situación de alta laboral y reincorporada al trabajo desde el mes de abril de 2018. Y respecto de sus manifestaciones en orden a las dificultades que tiene para compatibilizar el cuidado de sus hijos y su trabajo sin contar con el apoyo del padre de éstos, se ha aportado certificado fechado a 3 de mayo de 2018 de la Médico de Vigilancia de Salud de la Gerencia del DIRECCION001 en el que consta que su situación es de apta con limitaciones y que su puesto de trabajo esta adaptado a su enfermedad, constando además que debe evitar trabajar en horario nocturno, no constando como apunta la juez de instancia que hubiera solicitado quedar eximida de hacer turnos nocturnos por los problemas de salud que alega.

En definitiva, y por las consideraciones anteriores, tenemos que desestimar el recurso de apelación, confirmar en este pronunciamiento la sentencia de instancia con las modificaciones acordadas a las que no se han opuesto las partes.



CUARTO.- Tanto la parte demandante, Dª Andrea , como la parte demandada impugnan la sentencia respecto de la cuantía de la pensión acordada por la juez de instancia, Dª Andrea solicita se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales por cada hijo, y D. Leoncio solicita se reduzca a 150 euros por cada hijo. La juez estima parcialmente la petición deducida por la parte demandada, y reduce la pensión a la suma de de 220 euros para cada hijo basándose en dos cambio sustanciales; en primer lugar, porque los menores ya siguen una dieta normal porque han superado su intolerancia al gluten, lo que reduce los gastos alimenticios; y en segundo lugar, porque cada menor ha comenzado a cobrar una prestación de 387 mensuales, por su discapacidad; no obstante la reducción operada en la sentencia impugnada, la parte demandada entiende que procede reducir aún más la cantidad puesto que los menores ya no requieren las terapias de pedagogía y ya no reciben atención de los servicios de apoyo del centro escolar (logopeda y profesora especialista de apoyo a las necesidades específicas de apoyo educativo).

Sobre el particular diremos, que son dos hijos menores de edad que como hemos expresado tienen un grado de discapacidad, Rita del 53 por 100 y Benjamín del 48 por 100, cobrando así especial relevancia el principio del interés del menor. Como señala la STS de 26 de mayo de 2016 , 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten... y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, no creemos que proceda una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia por el hecho de que los menores estén cobrando una prestación económica para cuidados en el entorno familiar como personas dependientes, esta prestación opera como ayuda a favor de la madre como cuidadora de los menores, y consideramos que son hechos que no resultan relevantes ni por sus cuantías ni por sus destinos, y respecto de las necesidades de los menores , esta Sala tiene declarado que, las necesidades de los hijos menores con la evolución y crecimiento no aumentan ni disminuyen, sino simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo; por esa razón, las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste.

En base a lo anterior, procede estimar el recurso interpuesto por Dª Andrea respecto del pronunciamiento de la cuantía de la pensión alimenticia y desestimar la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Leoncio .



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de Dª Andrea no procede hacer imposición de costas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C., imponiendo las costas de la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Leoncio al desestimarse su petición y versar la misma sobre cuestiones estrictamente económicas.

Fallo

Primero.- Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carlota Falcón Lisón, en nombre y representación de Dª Andrea , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 204/02/2011, y en su consecuencia, con revocación parcial de la citada resolución judicial, se acuerda mantener la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de fecha 23 de enero de 2015. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Segundo. Se desestima la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Haydee Hernández Correa, en nombre y representación de D. Leoncio , de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante.??????? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letradao de la Administración de Justicia, certifico.