Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1645/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/006857NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0006857
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1645/2019 - MO.Judicial
origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD Civil /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Modificación
medidas definitivas 514/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Argimiro
Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE ELORDUY SIMON
Abogado/a / Abokatua: NAHIA LLONA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Elsa
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZAbogado/a/ Abokatua: JOSE JAVIER GARCIA ROSS
S E N T E N C I A N.º 100/2020
TRIBUNAL QUE LA DICTA:PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍAMAGISTRADO: Dª ANA BELÉN
IRACHETA UNDAGOITIAMAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUIEn Bilbao (Bizkaia), a veintitrés
de enero de dos mil veinte.La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran
arriba, ha visto en trámite de apelación el presente Rollo de apelación nº 1645/2019, dimanante del
procedimiento de Modificación de Medidas nº 514/2018, al que acumularon los autos de la misma clase nº
808/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 . El recurso se
plantea por D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª JASONE ELORDUY SIMÓN,
asistida de la letrada Dª NAHIA LLONA FERNÁNDEZ, frente a la sentencia de 22 de mayo de 2019. Son parte
apelada Dª Elsa , representada por el Procurador de los Tribunales D. AITOR SUÁREZ FERNÁNDEZ, asistido
del letrado D. JOSÉ JAVIER GARCÍA ROSS, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 514/2018 sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyo fallo establece: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Argimiro contra DOÑA Elsa y estimando la demanda de DOÑA Elsa contra DON Argimiro , debo declarar y declaro procedente modificar las medidas aprobadas por sentencia de este juzgado de doce de mayo de 2017, dictada en el procedimiento DUC 701/2015, prorrogando la atribución del uso del domicilio familiar y el ajuar existente en él a favor de la madre y a la menor el tiempo que esté con ella, durante el plazo máximo de dos años a contar desde esta resolución. Y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. FRANCISCO JAVIER BARROSO PRADO, en el que se alegaba: 2.1.- Infracción del art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no ser posible acreditar lo pretendido por la sentencia, que es una alteración sustancial de circunstancias imprevisible cuando hubiera podido prepararse, amén de que se trata de un hecho reconocido por la otra parte y que por ello no necesita prueba. 2.2.- Vulneración de los arts. 90 y 91 del Código Civil y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina aplicable, que permite apreciar la alteración de circunstancias que justifica la petición de que se modifique el régimen de las vacaciones. 2.3.- Infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento, arts. 90 y 91 del Código Civil y la doctrina aplicable en cuanto al cambio de circunstancia sobre la atribución del uso de la vivienda, que entiende además incurre en incorrecta valoración de la prueba puesto que no se ha acreditado que el interés más necesitado de protección, conforme al art. 12.5 de la Ley 7/2015, de relaciones familiares del País Vasco, sea el de la otra parte.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 27 de junio, dándose traslado a las otras partes oponiéndose la representación de Dª Elsa , mientras que se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1645/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui. 5.- En providencia de 3 de octubre se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.6.- En providencia de 5 de diciembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 7 de enero de 2020.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 8.- D. Argimiro presentó frente a Dª Elsa demanda para que se ampliara el régimen de visitas de su hija menor Adelina . Alegaba que sus nuevas condiciones de trabajo permitían el reparto de vacaciones de Semana Santa y Navidad que antes no eran posible, por lo que entiende existe alteración sustancial de circunstancias que justifica el cambio. Pedía igualmente que la entrega de la menor fuera acompañada de la del Documento Nacional de Identidad. 9.- Por otro lado Dª Elsa demandó a D.

Argimiro , en un procedimiento que se acumuló al anterior, pidiendo la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, reclamando la atribución del uso de la vivienda familiar situada en DIRECCION001 hasta la mayoría de edad de la hija, a la vista del empeoramiento de circunstancias que le han llevado a depender de ayudas sociales.10.- Ambas partes se opusieron a la pretensión de la contraria. En el caso de Dª Elsa , consideraba que no había existido alteración sustancial de circunstancias que justificara el cambio pretendido.

En el caso de D. Argimiro , que no había desequilibrio que justificara la prórroga pretendida, que entendía debiera denegarse. Los procedimientos fueron acumulados y continuaron su curso conjuntamente.11.- La sentencia desestima la demanda de D. Argimiro y estima la de Dª Elsa . En el primer caso entiende que no hay cambio de circunstancias que justifique la modificación pretendida. En el segundo, que el cambio de las habidas fundamenta la prórroga pretendida, que limita dos años. 12.- Frente a tal resolución se alza la parte apelante por las razones que se indicaron en §2, entendiendo debe acogerse su petición de cambio respecto a las vacaciones y dejarse sin efecto la prórroga de la vivienda. Al recurso se opone Dª Elsa , mientras que el Ministerio Fiscal se adhiere en lo que atañe al cambio de régimen de las vacaciones escolares.



SEGUNDO.- De los hechos probados 13.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes: 13.1.- El 12 de mayo de 2017 se dictó sentencia nº 306/2017, de 12 de mayo, en procedimiento de divorcio nº 701/2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en el que tras disolver el matrimonio entre Dª Elsa y D. Argimiro , se disponía un régimen de custodia compartida de la hija común Adelina , nacida el NUM000 de 2009 (doc. nº 4 de la demanda de Dª Elsa , folios 150 y 151 de los autos), que se acomodaba al calendario laboral del padre (doc. nº 1 de la demanda de D. Argimiro , folios 14 y ss). 13.2.- Tal sentencia establecía 'En las vacaciones escolares a falta de acuerdo se establece el siguiente: En navidad y semana santa se mantendrá el régimen de distribución general' (reverso folio 17 y folio 18 de los autos). También indicaba que 'se atribuye a la madre y a la menor el tiempo que esté con ella el uso del domicilio familiar y los enseres y el ajuar existente en él durante el plazo máximo de dos años a contar desde esta resolución o hasta que se lleve a cabo la venta del inmueble. Este plazo será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantiene las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. En todo caso, la revisión judicial de este derecho de uso podrá solicitarse a instancia de parte, por cambio de circunstancias relevantes. El ejercicio abusivo o de mala fe del derecho a solicitar la revisión podrá dar lugar a responsabilidades civiles o de carácter patrimonial' (folio 18). 13.3.- La citada sentencia no fue modificada por SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 18/2018, de 17 de enero, rec. 614/2017, en lo que atañe al régimen de vacaciones y atribución del uso de la vivienda familiar (doc. nº 2 de la primera demanda, folios 20 y ss de los autos). 13.4.- A partir del acuerdo institucional sindical para la seguridad en el Ayuntamiento de Bilbao de 8 de mayo de 2018 el turno laboral de D. Argimiro permite disfrutar de vacaciones de Semana Santa y Navidad (certificado del ayuntamiento de Bilbao, folio 278 de los autos, y anexo sobre porcentajes de descanso por turno y periodo anual, al folio 279).13.5.- Dª Elsa es perceptora de Renta de Garantía de Ingresos (certificado de LANBIDE, folios 174 y 184 de los autos), y de ayuda de emergencia social (certificado del Ayuntamiento de DIRECCION001 , folios 191 y 192). Además es demandante de empleo y está inscrita en el servicio público vasco de colocación LANBIDE (folio 257 de los autos).



TERCERO.- Sobre la alteración sustancial de circunstancias14.- El apelante plantea como primer motivo del recurso su discrepancia sobre la ponderación de la prueba que ha conducido a la sentencia recurrida a entender que no existe el cambio o alteración sustancial de circunstancias que permita la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio conforme a lo dispuesto en los arts. 5.6.c) y 7.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), art. 91 del Código Civil (CCv), y art. 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Tal resolución destaca que el padre sigue teniendo el mismo trabajo, que no consta que no se haya podido solicitar antes los permisos que ahora le habilitan para disfrutar de vacaciones de Semana Santa y Navidad, y que aunque se aporten los turnos de 2018 no se hace lo propio con años anteriores.

15.- Dice la jurisprudencia que resume la STS 296/2015, de 2 junio, rec. 2408/2014, que el cambio exigido por tales preceptos debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. 16.- Tal jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación. 17.- Esos criterios concurren en el caso porque la certificación del Ayuntamiento mencionada en §13.4 lo acredita. Como expone el Ministerio Fiscal, el acuerdo entre el Ayuntamiento y los sindicatos ha permitido a D. Argimiro disponer de vacaciones en Semana Santa y Navidad, cuanto al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio no era posible. Dª Elsa reconoce al contestar la demanda de la otra parte (página 4, folio 51), que durante el matrimonio no se pudo disfrutar de vacaciones en esas épocas por el calendario laboral del padre. Ese horario ha cambiado, como se desprende de la certificación y de los calendarios laborales de 2018 (folio 30) y 2019 (folio 277), y del anexo sobre libranzas (folio 279), tras el acuerdo señalado es posible tal disfrute. 18.- No se aprecia por tanto vulneración del art. 281.3 LEC, como se aduce en el recurso, puesto que la valoración de la prueba disponible faculta para apreciar la alteración sustancial de circunstancias. La sentencia de divorcio fijó las medidas atendiendo a un horario laboral del policía local que ha sido notablemente modificado, acontecimiento externo al demandante que justifica suficientemente la apreciación de causa legal para la modificación pretendida. 19.- Cuestiona no obstante la representación de Dª Elsa que ese fundamento se adujera en primera instancia y que los horarios aportados permitan constatar las libranzas pretendidas. Respecto a lo primero, la demanda reclama la adaptación del régimen de vacaciones escolares al horario del padre, que a diferencia de la madre trabaja (página 4, folio 5 de los autos). Además añade la demanda que el Sr. Argimiro tiene la posibilidad de escoger, a su elecciones, una semana de vacaciones en el periodo navideño y de Semana Santa (página 5, folio 6 de los autos). Eso mismo se mantiene en segunda instancia para refutar la tesis de la sentencia apelada de que no ha habido cambio. Por tanto, no se incurre en el defecto denunciado por la apelada. 20.- En cuanto a que los horarios presentados no acrediten la posibilidad de libranza en los periodos de vacación escolar reclamados, no se comparte ese parecer, porque aunque en las fechas vacacionales puedan establecerse turnos, el acuerdo entre el Ayuntamiento de Bilbao y los sindicatos habilita mecanismos para que puedan disfrutarse tales periodos vacacionales. El anexo sobre porcentajes de descanso por turno y periodo anual que figura al folio 279 lo pone de manifiesto, igual que la información que remite el municipio, al folio 278, donde consta la prioridad de quienes soliciten periodos vacacionales extensos por los motivos que expresa. 21.- Por todo ello el primer motivo del recurso debe acogerse, estimándose por tanto la demanda de D. Argimiro , puesto que el cambio de condiciones laborales facilita un régimen de reparto vacacional equitativo, y la petición de que se entregue documentación identificativa es consecuencia ineludible del cambio de guarda. No se hará, sin embargo, condena al pago de las costas, en atención a la materia de que se trata.

CUARTO.- Sobre la prórroga del uso de la vivienda22.- Como la sentencia ha estimado también la demanda acumulada, presentada por Dª Elsa , que pretendía continuar en el derecho de uso de la vivienda familiar, en segundo lugar recurre D. Argimiro afirmando que ni hay alteración sustancial de circunstancias que justifique la prórroga, ni se valora correctamente la prueba, puesto que no se ha acreditado que el interés más necesitado de protección, conforme al art. 12.5 de la Ley 7/2015, del País Vasco, sea el de la otra parte. 23.- En realidad la sentencia de divorcio que se pretende modificar ya preveía que habría que acudir al procedimiento de modificación de medidas en caso de que transcurridos los dos años por los que se atribuía el uso de la vivienda, se reclamara prórroga, como se recoge en §13.2. Tal resolución se limitaba a incorporar la regulación del art. 12.5 LRFPV. La modificación de medidas es el cauce procedimental utilizado por la apelada. Se articula en el plazo del semestre previo que señaló la sentencia, aunque la pretensión de la demanda vaya más allá y reclame una atribución de uso hasta la mayoría de edad de la hija común.24.- La sentencia recurrida, sin embargo, respeta tanto la previsión de prórroga de la sentencia de divorcio, como lo dispuesto en el art. 12.5 LRFPV, y fija la prórroga en dos años.

No hay, por tanto, vulneración de las previsiones que se citan por el apelante, es decir, de los arts. 217 LEC, 90 y 91 CCv, y la doctrina aplicable en cuanto al cambio de circunstancia sobre la atribución del uso de la vivienda, porque la ampliación de la atribución del uso de la vivienda no se fundamenta en tal modificación de circunstancias, sino en la posibilidad de prórroga de una atribución previa, que habilita tanto la sentencia de divorcio como el art. 12.5 de la Ley 7/2015, del País Vasco. Tal norma no puede interpretarse en el sentido de que sea preciso 'alteración sustancial de circunstancias' del art. 7.5 LRFPV, puesto que al contrario, el art.

12.5 faculta la prórroga 'si se mantienen las circunstancias que la motivaron'. El presupuesto fáctico para que opere la prórroga no es la alteración sustancial de circunstancias, sino el mantenimiento de las que había al atribuir el derecho de uso. 25.- Descartada la vulneración señalada, los reproches a la sentencia recurrida en cuanto a la ponderación de los datos concurrentes para otorgar la prórroga no están justificados. La madre recibe ayudas sociales (folio 184), de emergencia social (folios 191 y 192), no ha encontrado empleo aunque consta como demandante en LANBIDE (folios 257 y 261), y no puede acceder a vivienda social, como se le reprocha en el recurso, porque comparte con D. Argimiro la cotitularidad de un inmueble (certificado del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco, folio 256 de los autos). 26.- Esos datos, contrastados con la prueba, son correctamente valorados por la resolución recurrida.

Aunque se pretenda otra cosa, la comparación entre las situaciones de los dos litigantes no es posible, pues resulta patente la desigualdad. El apelante dispone de trabajo, remuneración suficiente, y estabilidad laboral.

La prórroga está justificada por mantenerse las circunstancias que propiciaron que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar en sentencia divorcio. Además la prórroga se contrae a dos años, los previstos en el art. 12.5 LRFPV, y en la propia sentencia de divorcio. En consecuencia este segundo motivo del recurso será desestimado.

QUINTO.- Depósito para recurrir 27.- A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 28.- Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª JASONE ELORDUY SIMÓN, en nombre y representación de D. Argimiro , frente a la sentencia de 22 de mayo 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 514/2018, al que se acumularon los autos de la misma clase nº 808/2018, II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, y en su lugar: II.1.- Estimar la demanda la demanda de modificación de medidas nº 514/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª JASONE ELORDUY SIMÓN, en nombre y representación de D. Argimiro , frente a Dª Elsa , sin hacer condena al pago de las costas.

II.2.- Estimar igualmente la demanda acumulada de modificación de medidas nº 808/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , presentada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Dª Elsa , frente a D. Argimiro , sin hacer condena al pago de las costas. II.3.- Modificar las medidas adoptadas en la sentencia nº 306/2017, de 12 de mayo, dictada en procedimiento de divorcio nº 701/2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en cuanto al régimen de vacaciones, de modo que la estancia de la menor durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirá por mitad entre la madre y el padre, y a falta de otro acuerdo: II.3.1.- En Navidad será la primera mitad desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y la segunda mitad desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

II.3.2.- En Semana Santa la primera mitad será desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas y la segunda mitad desde el lunes de Pascua a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. II.3.3.- Si no hay acuerdo sobre el reparto la menor pasará la primera semana con el padre y la segunda con la madre en los años pares y viceversa. II.3.4.- En los cambios de guarda la menor deberá portar consigo el DNI en vigor, debiendo ambos progenitores comparecer conjuntamente en el plazo legalmente habilitado para su renovación con anterioridad a que éste caduque, o subsidiariamente, apoderar al otro progenitor para que realice los trámites de renovación correspondientes.

II.4.- Prorrogar la atribución del domicilio familiar y su ajuar a favor de la madre y la hija menor común, Adelina el tiempo que esté con ella, durante el plazo máximo de dos años a contar desde el 22 de mayo de 2019.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir. IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1645 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

______________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de enero de 2020, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.