Encabezamiento
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 82/2020 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 158/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012008220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012008220
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: NICOLÁS NOMS HEREDIA
Parte recurrida: Claudio
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 100/2021
Magistradas:
María del Mar Alonso Martínez (Presidenta) Mireia Borguñó Ventura Cristina Daroca Haller
Barcelona, 17 de febrero de 2021
Ponente: Cristina Daroca Haller
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 30 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 158/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada Claudio representado por el procurador Javier Fraile Mena.
SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Claudio, frente a la entidad Banco de Santander SA (como entidad sucesora por fusión por absorción de Banco Popular Español, S.A) y declaro la Anulabilidad por vicios del consentimiento del contrato formalizado en la orden de Suscripcion deBonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2010; así como en consecuencia, de la posterior conversión obligatoria en Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles y seguidamente en Acciones de Banco Popular, S.A.; todo ello con los efectos inherentes al art 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial que supone la restitución a la parte actora del capital total invertido, cuarenta mil (40.000 €), minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos y la cantidad obtenida por la venta de las acciones recibidas en la conversión de los bonos, e incrementado a su vez en el importe a que asciendan los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y de las Acciones de Banco Popular resultantes de la conversión; todo ello más intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 de la LEC.
Con imposición de las costas a la parte demandada.
Será en ejecución de sentencia se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes del litigio.
Se ejercita por la actora acción de nulidad por error vicio y subsidiaria de responsabilidad contractual y de enriquecimiento injusto respecto de laorden de compra de 40 títulos de 'BO POPULAR CAPITAL -8% E/2010' ( en adelante Bonos I/2010) por importe de 40.000 euros en fecha 17.12.2010.
Se alega en la demanda que en fecha 25.06.2012 se produjo el vencimiento del contrato y los bonos I/2010 fueron objeto de conversión en 38.597 acciones del banco Santander con valor de mercado en el momento de canje de 38.597,98 euros.
En fecha 10.09.2013 el actor vendió una parte de las acciones procedentes de la conversión de 2012 en concreto 4988 acciones por valor de 20.034,34 euros.
Posteriormente realiza ampliaciones de capital y ventas de derechos de esas acciones y finalmente en fecha 7.06.2017 las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular procediéndose a la amortización de las acciones titularidad del demandante y quedando estas con valor cero euros.
La parte actora suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de compra de acciones suscrito por la actora condenando a la demandada a reintegrar a la demandante los 40.000 euros que invirtió, minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos y la cantidad obtenida por la venta de las acciones recibidas en la conversión de los bonos, e incrementado a su vez en el importe a que asciendan los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y de las Acciones de Banco Popular resultantes de la conversión y subsidiariamente se declare la responsabilidad contractual de la demandada (como sucesora de Banco Popular), por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, en relación a la orden de suscripción de los 40 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2010, así como de su posterior conversión en acciones de Banco Popular y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y aun subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados al actor y subsidiariamente una acción por enriquecimiento injusto.
La demandada se opuso a la acción de anulabilidad por considerar que la misma está caducada y la inexistencia de error o vicio y respecto de la acción subsidiaria ejercida por la actora de acción de responsabilidad por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios estima que la misma esta prescrita y la inexistencia de daño y nexo causal y la improcedencia de su ejercicio ante el supuesto incumplimiento de los deberes de información, puesto que dicha fase ha de prestarse en la fase pre contractual y respecto de la acción de enriquecimiento injusto la demandada niega la concurrencia de los requisitos necesarios y exigidos por la jurisprudencia para que prospere dicha acción.
Asimismo alega la falta de legitimación activa del actor atendiendo a la venta voluntaria de 4988 acciones de Banco Popular en fecha 10.09.2010 . Que al no ser titular de algunas de las acciones carece de legitimación total ad causam para ejercitar acciones respecto de la orden de suscripción de valores que vendió voluntariamente.
También asevera la entidad demandada que el cliente tenia perfil inversor y profesional y puede afirmar la perfecta comprensión de los productos financieros suscritos. Que podía haber vendido todas las acciones y no sólo una parte que optó por mantener el resto de acciones que obtuvo en cartera.
SEGUNDO.- Decisión de la juzgadora de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.
La magistrada de primera instancia estima la acción de anulabilidad por error vicio al cumplirse los requisitos exigidos jurisprudencialmente, en la medida que siendo el actor un cliente de perfil minorista, conservador y sin conocimientos financieros, y siendo el producto contratado un producto complejo, la entidad debió reconocerse un nivel de protección máximo, sin embargo no se hizo el test de idoneidad para evaluar la idoneidad del actor para contratar dicho producto, por lo que no obtuvo la información necesaria sobre los bonos. La entidad bancaria incumplió sus obligaciones de facilitar al cliente una información clara, detallada y suficiente sobre el producto a contratar y todo ello provocó un error que afectó a los elementos principales del contrato, siendo por tanto esencial; y además confió en las recomendaciones del personal de la entidad, creyendo que era un depósito o similar, por lo que el error fue excusable.
Se razona que no consta probado que se le informara de las características y riesgos del producto, lo que tampoco podía conocerse con la lectura del tríptico o folletos informativos aportados junto a la contestación, tal tratarse de un lenguaje complejo.
Se argumenta que la consecuencia de todo ello es la nulidad del contrato que comporta la recíproca restitución de las prestaciones, considerando que la acción del artículo 1303 del CC no está caducada.
El primer motivo de apelación es la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.
La parte apelante alega asimismo que no podría prosperar la acción subsidiaria de daños y perjuicios por cuanto el cliente experimentó una plusvalía como consecuencia de la contratación litigiosa, pues en el momento de finalización del contrato litigioso el demandante no sólo recuperó su inversión inicial, sino que además obtuvo beneficios por importe de 3411,14 € que resulta de la diferencia entre la inversión de 40.000 € menos el importe obtenido en la conversión en acciones, 38.597,98 € más los rendimientos de los bonos, 4813,16 €.
Se alega también por la apelante la inexistencia de nexo causal entre el perjuicio alegado por la actora y la conducta de la entidad bancaria, y ello por cuanto, el Sr. Claudio vendió parcialmente en fecha 10 de septiembre de 2013 parte de las acciones obtenidas tras la conversión de los Bonos I/2010 en éstas, manteniendo el resto en cartera durante 5 años desde que se produjo el vencimiento del contrato, tiempo durante el cual libremente podría haber decidido venderlas en su integridad.
Todo ello sin perjuicio del resto de motivos alegados en su escrito de contestación (prescripción de la acción indemnizatoria, improcedencia de la acción indemnizatoria e inexistencia de incumplimiento contractual alguno).
La parte apelada se opuso al recurso de apelación.
TERCERO.-Decisión del tribunal. Caducidad de la acción de anulabilidad.
El primer motivo de impugnación es la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, por cuanto estima la apelante que la magistrada ha incurrido en un error en la aplicación de la jurisprudencia del TS al fijar el ' dies a quo' del plazo de caducidad de 4 años fijado en el artículo 1301 del CC a partir del momento en que el cliente pudo tener conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del error conforme a la STS de fecha 12 de enero de 2015 lo cual se produce, según se razona en la sentencia, el día que las acciones pierden su valor, por ello, la magistrada concluye que el riesgo de la pérdida del capital invertido no se puso de manifiesto hasta que después del canje de los bonos estos se ven convertidos en acciones y éstos pierden su valor, lo que se produjo en fecha 7 de junio de 2017 que es cuando las acciones fueron amortizadas y pasaron a valer 0 euros.
La parte apelante considera que el ' dies a quo'debe fijarse en fecha 25 de junio de 2012 en que los Bonos I/2010 se convirtieron en 20618 acciones, ya que con la conversión de los bonos en acciones tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, que es cuando se consuma el contrato, al tratarse de bonos necesariamente convertibles en acciones; y además aplicando la jurisprudencia del TS de fecha 12 de enero de 2015 , precisamente cuando se produce la conversión de los bonos en acciones es cuando se produjo la suspensión/finalización del devengo de intereses derivados de los bonos y en esa fecha es cuando el Sr. Claudio se convierte en accionista de Banco Popular y en ese momento es cuando el cliente es conocedor sin género de duda alguno del error padecido en la contratación.
La parte apelada aduce que es correcto el criterio fijado en la sentencia y más teniendo en cuenta que el Sr. Claudio en el acto de la vista dijo que se dio cuenta que había perdido todo el capital invertido cuando vio por los medios de comunicación de Banco Popular había sido comprado por Banco Santander y descubrió que sus acciones estaban valoradas en 0 €.
En nuestra sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 (Ponente María Del Mar Alonso Martínez) nos pronunciamos sobre esta cuestión en el sentido de que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción viene determinado por el día del vencimiento de los bonos y su conversión por acciones.
Tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 'en las relaciones contractuales complejas , como son con frecuencia los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el plazo de ejercicio de la acción de nulidad porerroro dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya tenido conocimiento de la existencia de dicho erroro dolo',y por tanto, concluimos en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2020 que dicho momento es aquel en el que el cliente tuvo conocimiento de que la inversión no podía ser recuperada.
No podemos tener en cuenta el conocimiento personal del cliente de su error (escuchó en los medios de comunicación la compra de Banco Popular por parte de Banco Santander y conoció su error), sino un hecho objetivo que permitiría al cliente conocer el error que padeció.
En consecuencia, la parte actora pudo tener conocimiento del presunto error en el momento de la conversión de los bonos en acciones, lo que tuvo lugar en fecha 25/06/2012 según documento nº 2 de la demanda, y ésta se interpuso en fecha 19/02/2019, por lo que la acción está caducada.
CUARTO.- Acción de indemnización de responsabilidad contractual.
La parte actora, ahora apelada, en su demanda ejercita la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes y obligaciones de información, diligencia y lealtad conforme a los artículos 79 y 79bis LMV. Se alega que al Sr. Claudio no le explicaron las características ni los riesgos de los bonos, y los escasos documentos que se le facilitaron se encuentran redactados con un alto contenido técnico que solo pueden ser comprendidos por inversores profesionales pero no por cliente sin conocimientos en la materia.
En cuanto a la diligencia se alega que la entidad debe comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, sin embargo Banco Popular no actuó como un buen empresario en defensa de sus clientes vulnerando la normativa de la materia, LMV y RD 217/2008. No se le entregó ficha resumen del producto ni folleto informativo de la emisión. Se aduce la obligación de facilitar la información con suficiente antelación a la emisión del consentimiento. Tampoco se realizó el test de idoneidad del producto y dado que el Sr. Claudio carecía de conocimiento y experiencia inversora de riesgo no era conveniente para la adquisición del producto en cuestión.
La demandada ahora apelante contestó a la demanda alegando la prescripción de la acción, negó la existencia de daño y nexo causal y adujo la improcedencia de la acción ante un supuesto incumplimiento de deberes de información, puesto que dicha obligación debe prestarse en fase precontractual.
En cuanto a la prescripción de la acción, la apelante considera que en los supuestos de incumplimientos que se imputan a la entidad bancaria se circunscriben en la esfera precontractual, luego es extracontractual, por lo que se aplicaría el plazo de prescripción del artículo 1968 de CC , esto es, el plazo de 1 año.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la indemnización por falta de información en la contratación es por incumplimiento contractual ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 13-09-2017 (rec. 242/2015), y 646/2019, de 28 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-11-2019 (rec. 2026/2017)), por lo que no resulta de aplicación el plazo de prescripción trienal del artículo 121-21 del CCC, sino que debemos estar al plazo de 10 años.
En cuanto al incumplimiento de los deberes y obligaciones, la sentencia de instancia con ocasión del análisis de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento concluye en el siguiente sentido:
-Se considera probado que la entidad bancaria demandada prestó un servicio de asesoramiento o recomendación personalizada a los demandantes, sin el cual no habría adquirido los mismos en 2010.
-En cuanto a la fase precontractual concluye la sentencia que la parte demandada -conforme a la inversión de la carga de la prueba-, no ha acreditado suficientemente que haya hecho llegar información suficiente y entendible a la parte demandante sobre la información del producto, las condiciones de prestación de servicios de inversión y sus riesgos siendo que: en primer lugar, se ha acreditado que los documentos sin entregar son además complejos de entender por personas sin conocimientos financieros; de la lectura de la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión no pueden extraerse explicaciones amplias y sencillas sobre los riesgos concretos derivados de la suscripción de los bonos, utilizándose en toda la documentación un lenguaje notoriamente complejo para personas ajenas al mundo financiero; la persona que comercializó el producto no fue aportada como testigo por la entidad bancaria, pese a ser requerida de ello, y nadie informó de algunas cuestiones como la posibilidad de perder la totalidad del capital. Así, producto complejo, con un riesgo de no percepción de la remuneración y con riesgo de pérdida de valor nominal y riesgo de iliquidez. NO se realizó test de idoneidad.
-En cuanto a la fase contractual se razona que en el caso de autos, de la demanda, del interrogatorio del actor, se desprende que en ningún caso se le informó por parte de la entidad bancaria de las características técnico jurídicas de seguridad y liquidez del producto contratado en relación a la posible irrecuperabilidad del capital del mismo y de los riesgos en definitiva del mismo.
-Una vez examinada la documentación aportada a las actuaciones y demás prueba practicada en el acto de juicio, debe concluirse que no se ha acreditado el debido cumplimiento de las anteriores previsiones en orden a proporcionar una completa información a los clientes sobre el producto financiero por la entidad bancaria.
En primer lugar, como ya se ha dicho, de la lectura de los folletos informativos de la deuda subordinada que se han acompañado a la contestación (doc nº 6 de la contestación ) no pueden extraerse explicaciones amplias y sencillas sobre los riesgos concretos derivados de la adquisición de los Bonos I/2010, utilizándose en toda la documentación un lenguaje notoriamente complejo para personas ajenas al mundo financiero.
En segundo lugar, respecto al test de conveniencia, no consta realizado sin que le informara de los riesgos.
La parte apelante se remite de forma genérica a lo indicado en su contestación a la demanda en cuanto a que no hubo incumplimiento contractual alguno.
Pues bien, a la vista de la prueba obrante en autos y visualizado que ha sido el vídeo de la prueba practicada, debemos confirmar las conclusiones de la magistrada de instancia y que hemos indicado en los párrafos anteriores.
Por tanto, hasta aquí debemos concluir que efectivamente consta probado que entre las partes existía una relación contractual, y que la demandada incurrió en una actuación culposa o negligente al incumplir sus obligaciones.
Procede ahora analizar si se cumplen el resto de requisitos de la acción de responsabilidad contractual, esto es el daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones y el supuesto daño.
Consta que el actor invirtió 40.000 € en bonos en fecha 17/12/2010, en fecha 25/06/2012 se produjo el canje forzoso en acciones adquiriendo un total de 38.597,98 €, lo que supondría un perjuicio de 1402,02 €.
Ahora bien, según documento nº 4 de la contestación consta que obtuvo unos rendimientos de 4813,16 € durante la tenencia de los bonos.
En consecuencia, al producirse el canje obtuvo acciones valoradas en 38.597,98 € y si sumamos los rendimientos durante la tenencia de los bonos supone un total de 43.411,14 €, importe que supera la inversión inicial.
Por otro lado, en fecha 10/09/2013 vendió parte de las acciones, 4.988 acciones, obteniendo 20.034,34 €; todo ello según documento nº 1 de la contestación.
Sobre este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2020 refiere lo siguiente:
'En esta línea se pronuncia la sentencia de primera instancia que establece: ' En el mismo sentido, la S.T.S. 342/19, 13-6-2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 13-06-2019 (rec. 510/2017) 'La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial. El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC Legislación citadaCC art. 1108 ). Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1108 CC Legislación citadaCC art. 1108 (de manera expresa, la sentencia, 1201/1994, de 30 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 30-12-1994 (rec. 2995/1991) , destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100 CC Legislación citadaCC art. 1100 ). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2014 (rec. 1674/2012 ) , 549/2018, de 5 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-10-2018 (rec. 477/2016 ) , 143/2019, de 6 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-03-2019 (rec. 2658/2016 ) , 228/2019, de 11 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2019 (rec. 3623/2016 ) , y 249/2019, de 6 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-05-2019 (rec. 3837/2016 ) , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC Legislación citadaCC art. 1108 ).'. Por lo tanto, el daño en el caso que nos ocupa será la diferencia entre el capital invertido, el resultado o valor a que ha quedado reducido ese capital y los rendimientos percibidos. Todo lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia.'
De ello resulta que el Sr. Claudio no sufrió ningún daño o perjuicio por cuanto una vez devino titular de las acciones fruto del canje forzoso sus beneficios eran superiores a la inversión inicial.
Desde que el actor se convirtió en accionista, en junio de 2012 hasta junio de 2017 en que pierden su valor, aquél decidió vender una parte de ellas manteniendo el resto de forma voluntaria, pues pudo desprenderse de su totalidad.
Dadas estas circunstancias difícilmente podemos considerar que concurra nexo causal entre el supuesto perjuicio, aunque en realidad no hubo tal perjuicio o daño, y el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad bancaria.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2020 dispone sobre este punto:
'Analizando este caso desde el prisma de la relación decausalidadconforme a la tesis de la causalidadadecuada dominante en nuestra jurisprudencia, se exige que el resultado dañoso sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiéndose entender por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados.
Pues bien, desde esta perspectiva no se puede determinar la existencia de una relación de causalidadentre la falta de información y el resultado dañoso, ya que entre ambas hay una clara ruptura del nexocausal, producida por la actuación del actor que durante cinco años conservó y siguió negociando con accionesde la misma clase. Esta conformidad con la titularidad de las accionesrecibidas es un elemento esencial para la ruptura del nexocausal y para excluir la responsabilidaddel demandado.
De este modo, no se puede afirmar que la pérdida patrimonial sea una consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, ya que la titularidad de esas accionesdurante más de cinco años impide considerar que el daño sea una 'consecuencia natural' de la adquisición y el canje de las obligacionesconvertibles.'
También niega el nexo causal la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 8 de abril de 2019 a la que se refiere la anterior sentencia de la Audiencia de Barcelona al indicar que 'A tal respecto ha de señalarse que debemos estimar que los perjuicios económicos imputables al incumplimiento de la Entidad por un defectuoso asesoramiento e información propiamente se producen en el momento del canje de los valores enacciones; a partir de ese momento, en el que el cliente bancario ya es consciente o conoce los verdaderos riesgos del producto (específicamente el derivado de la predeterminación del valor de conversión cinco años antes), la decisión de mantener o no en su poder las accionesy los posibles beneficios o pérdidas derivadas de dicha conservación o venta de las accionesdependerá en exclusiva del cliente, de modo que a partir de la conversión (voluntaria u obligatoria) los posibles beneficios o pérdidas por la fluctuación de la cotización de las accionesconforme a la evolución del mercado ya no serán imputables causalmente al incumplimiento contractualpor la Entidad de sus deberes de información.'
En consecuencia, y por todo lo expuesto, no se cumplen los requisitos de la acción de responsabilidad contractual que ejercitó la parte actora, ahora apelada, de forma subsidiaria en su demanda.
Por último, procede analizar la acción de enriquecimiento injusto. La parte alegó en su demanda que Banco Popular se ha enriquecido gracias a la suscripción de los bonos Subordinados Necesariamente Canjeables litigiosos realizada por el actor, ascendiendo el enriquecimiento a la suma desembolsada por éste para la adquisición de los valores. Y la parte actora se ha visto empobrecida en la misma proporción que la entidad comercializadora se ha visto enriquecida. Y además alega que no existe causa de la atribución patrimonial.
Dicha acción debe ser desestimada pues no cumple los requisitos establecidos jurisprudencialmente y además se trata de una acción subsidiaria, tal como se resuelve en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2020, de tal modo que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento.
Tal como se recuerda en dicha STS:
'Conforme a reiterada jurisprudencia, que extracta ampliamente, los requisitos de la acción son: (a) un aumento de patrimonio del enriquecido, (b) un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens, o por un lucrum cesans; (c) falta de causa que justifique elenriquecimiento; y (d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio'
Además de que la acción de enriquecimiento no cumple el requisito de subsidiariedad, tampoco se cumplen los requisitos indicados por cuanto existe una relación contractual entre las partes y no hay un correlativo emprobrecimiento-enriquecimiento de las partes.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar desestimar la demanda.
QUINTO.- Costas.
Al estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda procede condenar la costas de primera instancia a la parte actora conforme al artículo 394 de la LEC
Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , ante la estimación del recurso, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos aplicables,
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat, que se revoca y en su lugar se acuerda desestimar la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de las costas de primera instancia a la actora, y sin imponer las costas de segunda instancia a ninguna parte.
Ordenamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir dicha sentencia de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Las Magistradas :
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