Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 331/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 331/2020 - AUTOS Nº 597/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 100/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 331/2020, dimanante de los autos con número 597/2018. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', representada por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez. Comparece como apelada 'EXCLUSIVAS GIBALTO S.L.', representada por el Procurador D. Miguel Ángel García de Gracia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de agosto de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Queestimandola demanda interpuesta por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL GARCIA DEGRACIA en nombre y representación de EXCLUSIVAS GIBALTO S.L debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de NUM001 acciones de Banco Popular Español S.A de fecha 20 de Junio de 2016 por importe de 25.967,50 euros, así como la suscripción preferente de acciones de Banco Popular, por valor de 4.071,70 euros, realizada el día 8 de Junio de 2016, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de marzo de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de 'BANCO SANTANDER S.A.' interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en nombre de 'EXCLUSIVAS GIBRALTO S.L.', en la que se acoge la acción de anulación por error en el consentimiento de las órdenes de suscripción, respectivamente, de NUM001 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A - de fecha 20 de junio de 2016- por importe de 25.967,50 euros, así como la suscripción preferente de la misma entidad, por valor de 4.071,70 euros, realizada el día 8 de Junio de 2016.

Los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada se basan en que las cuentas del banco y el folleto informativo de la oferta pública de acciones no reflejaban la situación del BANCO POPULAR, considerándolo acreditado sobre la base del informe pericial aportado con la demanda, del que se desprende que el deterioro de las expectativas de beneficios y dividendos en apenas un año desde la fecha de la emisión no tiene que ver con la retirada masiva de fondos a la que culpa el informe de la demandada, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital, lo que se ilustra con el dato de que en las cuentas formuladas cuando se deposita el folleto son favorables en más de 2000 millones de euros y que el propio banco somete a la Junta General de Accionista las cuentas del ejercicio 2016 que recogen ' una pérdida contable de 3.485 millones de euros',y ello tras incorporar más 2500 millones de euros al capital social, siendo el caso que el peor escenario del que informaba el folleto era el de pérdida contables en el entorno de 2000 millones de euros de producirse merma en el valor de los activos inmobiliarios, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, lo que se considera indiciario de que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo.

Esa información defectuosa o manipulada entraña la concurrencia de los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error, porque la entidad emisora incumplió su obligación de facilitar información exacta y veraz sobre su estado financiero real, habiendo ocultado información de significativa importancia a los adquirentes de este producto, porque aunque el cliente hubiera sido consciente del producto que contrataba, no podía hacerse una adecuada composición de lugar sobre el riesgo que asumía de cara a formular su declaración de voluntad negocial; y la mera a existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor, por lo que se concluye que la entidad demandada no cumplió con el deber de información de modo claro, real y completo de su situación económica, lo que conlleva que el contratante sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato, por lo que, en aplicación del art. 1301CC, se acuerda la nulidad con el efecto de que la demandada abone al cliente la cantidad invertida, más su interés legal desde el momento en que se compraron las acciones, hasta la fecha de esta sentencia, y que a su vez el cliente restituirá los títulos.

La apelante impugna esta decisión aduciendo, en primer término, la falta de legitimación activa, que reconoce no haber opuesto expresamente en su escrito de contestación a la demanda, invocando en este sentido las prescripciones de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como por la orden del FROB de 7 de junio de 2017 sobre resolución del Banco Popular, de las que extrae que habiendo acordado que el capital social de la entidad quedara reducido a 0 € y'transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. a la entidad de Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio', ello entraña que sean los propios accionistas los que deben absorber las perdidas sin derecho de indemnización, e invoca el art. 34.4 de esta norma, según el cual 'Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda'.Por los mismos motivos, considera que carece la demandada apelante de falta de legitimación pasiva porque como prescribe la normativa especial aplicada en la resolución de Banco Popular, esto es, la Ley 11/2015, la adquisición de la entidad por Banco Santander no supuso la transmisión en bloque de la totalidad del activo y pasivo del Banco Popular al Banco Santander, sino que previamente las acciones fueron amortizadas, por lo que es la propia demandante y no Banco Santander la que debe soportar la pérdida del capital invertido.

Con el segundo motivo de impugnación se combate la valoración de la prueba en lo que concierne al conocimiento por la entidad demandante de la situación financiera de la entidad, refiriendo la cobertura informativa de los medios de comunicación sobre la oferta pública de acciones de2016, alguna de cuyas noticias se referían incluso a las advertencias del propio folleto informativo de la ampliación de capital; que en el documento de información precontractual y de la nota resumen sobre los valores, entregadas con anterioridad a la suscripción de los títulos, y que ya fueron aportados como documento nº 10 de la contestación a la demanda, se describía gráficamente los riesgos de la inversión (riesgo de mercado, cláusulas suelo, liquidez, crédito, inmobiliairo y de volatilidad de la acción), y a los factores de incertidumbre; se atiene también al folleto informativo y al resultado del informe pericial aportado a las actuaciones, que alega haber sido el único que ha analizado los registros contables del banco (el de la firma Ayuso, Laínez & Monterrey), según el cual el estado de la contabilidad de la entidad a la fecha de la emisión reflejaba fielmente la realidad de la situación económica-financiera, habiéndose precipitado con posterioridad a la adquisición por la demandante la adversa situación de la entidad por la retirada masiva de depósitos; que el folleto informativo asociado a la emisión no adolecía de información errónea, así como que el hecho relevante de 3 de abril de 2017 no tuvo un impacto materialmente significativo; concluyendo que se infringe el art. 348 de la LEC sobre valoración de la prueba pericial, insistiendo en la información sobre riesgos que proporcionaba el folleto, tanto a través del documento de registro del emisor (vid. 7 DE LA CONTESTACIÓN), como de la la nota sobre las acciones y el resumen (vid. DOCUMENTO NÚM. 8 DE LA CONTESTACIÓN), que daban cuenta incluso del funcionamiento, los objetivos y la regulación del proceso de resolución de entidades de crédito que se implementó el 7 de junio de 2017; de que el pago de dividendos no estaba asegurado, y se pone énfasis en que los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto (principalmente, la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes), que provocaron elevadas provisiones, como prevenía el folleto, que fue aprobado por la CNMV.

Sobre el hecho relevante de 3 de abril de 2017, sostiene que no supuso un impacto materialmente significativo en los resultados del Banco contenidos en las cuentas anuales de 2016, puesto que los administradores adoptaron la decisión de reexpresar las cuentas anuales del ejercicio 2016 en los estados financieros intermedios resumidos consolidados correspondientes al primer trimestre de 2017, y lo hicieron tomando en consideración lo dispuesto en la Norma Decimonovena de la Circular 4/2004, lo que entraña que los errores en las cuentas no impedían a éstas mostrar la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y resultados, resumido en que el impacto acumulado de los ajustes sobre el resultado contable consolidado de BANCO POPULAR fue de 179.928.000 de euros antes de impuestos y de 125.950.000 de euros después de impuestos, provocando una disminución del 3,61% en el resultado atribuido a la sociedad dominante (después de impuestos); y que no existe ninguna autoridad administrativa, ni nacional ni internacional, que haya declarado que la resolución del Banco se debió a una falta de solvencia en el momento de la ampliación de capital, siendo gratuita la afirmación en ese sentido de la sentencia apelada, puesto que en ese caso tampoco podría haber recibido línea de liquidez de emergencia por parte del Banco Central Europeo entre los días 5 y 6 de junio de 2017, y se insiste en que La causa de la resolución de la entidad, acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, fue una falta de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos, y como consecuencia de esa resolución administrativa el demandante (al igual que el resto de inversores) dejó de ser titular de las acciones en las que habían invertido, y en contrapartida, se garantizó la seguridad de los depositantes, la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas y en los intereses generales.

La representación de la apelada se opone al recurso, aduciendo que ostenta legitimación activa como inversor directo de la entidad, lo que le da potestad directa para reclamar judicialmente frente la entidad por la pérdida de dichas acciones, adquiridas en mercado primario, y en cuanto a la legitimación pasiva, que no se está reclamando como consecuencia de daños patrimoniales irrogados por la resolución ejecutada por el FROB, sino por incumplimientos de la entidad emisora previos a esa resolución, siendo el caso que la propia Ley 11/2015, en su Capítulo IX, regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que no es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo ( STS 1712/2019, de fecha 3 de junio); y considera acreditado que la compra de acciones se realizó sobre la premisa de la información ofrecida por el folleto informativo y que no reflejaba la real situación patrimonial de Banco Popular, por cuanto ofrecía la información de las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 antes de su reexpresión, así como la del primer trimestre del año 2017, que arrastraba sus errores necesariamente, por lo que era manifiestamente contraria a la realidad y no reflejaba la imagen fiel del patrimonio social y de sus estados contables; y que el intento del recurso de minorar la importancia de la reformulación o reexpresión de las Cuentas Anuales no es rebatida solo por esta parte y su pericia, sino por Organismos independientes y especializados, porque la CNMV aprueba el folleto y sobre ello se mantiene que Banco Popular no mentía sobre su solvencia, pero ahora que la CNMV analiza en profundidad los datos iniciales y de auditoria, en virtud del art. 32. c) de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoria de Cuentas, concluye que dichos datos de 2016 y primer semestre de 2017, son 'inexactos o no veraces', por lo que el Banco Popular mintió sobre su situación económico financiera; y sostiene que la información defectuosa vertida por Banco Popular y de la cual se deriva su responsabilidad en el procedimiento que nos ocupa está relacionada principalmente con dos aspectos, que desarrolla ampliamente: Por un lado, la distorsión derivada de la valoración de los activos no productivos, y por otro, la manipulación de las ratios de solvencia en la presentación de las acciones emisión de los títulos que la apelada adquirió en la emisión de ampliación de capital de 2016, refiriendo las conclusiones de la pericial aportada por esta parte.

SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la legitimación activa y pasiva a la luz de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que, como reconoce la propia apelante no fue motivo de oposición expresa en la contestación a la demanda, si bien procede resolver sobre dicha cuestión dada la existencia de otros pronunciamientos judiciales que acogen esa falta de legitimación, de origen legal, con base a la pérdida del valor de las acciones por su amortización a valor cero, según la orden de resolución del FROB de 7 de junio de 2017, en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 35 de la referida Ley.

Al respecto se ha de precisar, como primera premisa, que la causa de pedir que sustenta la acumulación de acciones de nulidad y de responsabilidad civil que se ejercitan en la demanda no se basa en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el citado organismo, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino la responsabilidad personal surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicitación de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital.

No comparte esta Sala, por tanto, el planteamiento de que la legitimación de la demandante haya de enfocarse desde la perspectiva de las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que lógicamente responde al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino desde la potencial exigibilidad de responsabilidad personal por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización.

La normativa invocada por la apelante se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; pero ni se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal.

En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad. Lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de 'Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución' ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015).

En esta línea ya señalábamos que se pronuncia la sentencia de la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se cita la la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, señalando que 'da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada sentencia del TJUE, señala la Audiencia Provincial de Madrid, establece que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas: ' De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Sebastián, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva'.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO.- No obstante, también esta Sala se ha pronunciado sobre la legitimación pasiva en lo que atañe a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en la compra de acciones, habiendo de tenerse en cuenta que, a pesar de las insinuaciones en el escrito de oposición al recurso a que no se adquirieron en mercado secundario, lo cierto es que en la somera referencia de la extensa demanda al negocio jurídico de adquisición de derechos y acciones por 'EXCLUSIVAS GIBALTO S.L.' no se aportan otros datos sobre la contratación del producto que la fecha en que Don Heraclio, en nombre de dicha entidad, adquirió derechos de suscripción preferente de acciones de Banco Popular, por valor de 4.071,70 euros a precio de mercado, y días más tarde, 20 de junio de 2016, las acciones que resultaron ser NUM000, y no NUM001 como se dice, por valor de 1,25 euros cada acción, ascendiendo dicha compra a un importe total de 25.967,50 euros.

Se dice que se acompañan las órdenes de compra, pero los documentos presentados no se corresponden con dichas órdenes, puesto que no recogen orden ni firma alguna del Sr. Heraclio, sino que consisten en las liquidaciones de las operaciones expedidas a efectos informativos por la oficina Urbana 14 del Banco Popular en Granada, constando en el adeudo de la primera operación que se trata de una adquisición de derechos en el mercado continuo, por lo que ha de considerarse una compra en mercado secundario por la que BANCO POPULAR cobra una comisión por intermediación o 'canon de operación' por importe de 5,14 € por, de manera que ello excluye la legitimación de BANCO POPULAR y de su sucesora 'BANCO SANTANDER S.A.' para soportar la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento al actuar como mera empresa mediadora de servicios financieros, tal y como establece el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2019, en la que se rsuelve sobre la acción de anulabilidad de compraventa de acciones de la entidad Bankia a través, al igual que en el presente caso, de empresa mediadora de servicios financieros, y en la que viene a decirse que dicha empresa no vende acciones que tenga en su propia cartera directamente a la compradora, que en nuestro caso viene precedida además por la compra en el mercado secundario de derechos de suscripción preferente, de manera que no se trató de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que 'EXCLUSIVAS GIBALTO S.L.' compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez.

Por tanto, en el referido contrato, la agencia de BANCO POPULAR prestó a la demandante el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros',servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley y, como señala el Tribunal Supremo, tendría legitimación pasiva en ese concepto si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión, pero no en el de adquisición de las acciones, añadiendo que ' incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones'; y que aun cuando se considerase que ' había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

CUARTO.-Precisamente en la demanda se deduce también acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales establecidas por la Ley de Mercado de Valores, por lo que, con independencia de que haya de apreciarse la falta de legitimación pasiva en lo que atañe a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, procede entrar en el conocimiento de esta acción, asumiendo la instancia, puesto que, como recuerda en Tribunal Supremo en su sentencia 331/2016, de 19 de mayo, es doctrina jurisprudencial que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia; porque solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva, ya que al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación ( sentencias núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre).

En este sentido ya nos hemos pronunciado también en la sentencia de 11 de diciembre de 2020, según la cual, '...en cuanto a la valoración probatoria, la Sala mantiene el criterio seguido por anterior sentencia de la Secc. 4ª de esta AP, de fecha 21 de febrero de 2020, según la cual, para caso idéntico y sobre los mismos elementos de conocimiento que obran en las documentales y periciales obrantes en las actuaciones, se considera que 'la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.

Dicha concordancia entre ambos informes en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo entendemos que justifica deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada, cuyo contenido se limita a tratar de negar las conclusiones del primero.

En consecuencia de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.

En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.

Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.

Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.

Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.

Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JUR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.

Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba - art. 281.4-) en el que, con base en la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.

A la vista de ello, y en línea con lo que ya ha resuelto esta Sala y la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial,el sentido de la presente sentencia no pude ser sino desestimatorio del recurso interpuesto. Para lo cual precisamos que el art. 38.3 de la LMV, en relación con los requisitos de responsabilidad por incumplimiento del deber de informar que imponen sus art. 36 y 37, no se extiende a la mera exigencia de proscripción de la falsedad, sino que conforme al art. 37.1 '... deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible';mientras que, conforme al apartado 3, '... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores'; estableciéndose, por último y a este respecto, en su apartado 4, que 'se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos'.

Así pues, no se trata de la mera exigencia de veracidad, sino de la observancia del más amplio deber de informar, no conforme a meros datos, más o menos completos o extractados, provenientes de la contabilidad oficial del emisor, sino conforme a todos aquellos otros que, estando al alcance de su conocimiento, contribuyan a '...que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen (...) incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera'. Pues el deber de informar que comprende el contenido del folleto, llama no solo a preservar al inversor de informaciones engañosas, sino, además, de todas aquellas que, en su conjunto y aun incluyendo datos ciertos extraídos de la contabilidad de la sociedad emisora, no reflejen la situación financiera real, a los fines de poder determinar si invierten o no en dichos valores. Lo que, en observancia de un mínimo deber de transparencia, se extiende necesariamente a cuantos datos estén a disposición de la entidad susceptibles de influir en la conformación de la voluntad de adquirir, de tal forma que, de haberlos conocido, el inversor no habría operado de ese modo.

A todo lo cual, añadimos que el deber del emisor del que tratamos es exigible con especial rigor cuando se trata de títulos provenientes de emisiones por ampliación de capital, en las que, como en el presente caso ocurre, se trata de buscar la participación del adquirente en la cobertura de una conveniencia o necesidad financiera o de capital de la entidad emisora. Lo cual, en observancia del deber de garantizar los intereses del adquirente, que concurre a la operación en una situación de asimetría con respecto a la entidad, única que dispone de todos los elementos de conocimiento para conformar un estado de cuentas fiable y ajustado a la realidad, supone la reprobación de cuantas objeciones, reservas o pretextos a la evidente y contrastada parcialidad en la confección del folleto informativo vengan basados en criterios, opiniones, proyecciones o especulaciones presentados en forma de descarga de la evidente contradicción entre la contabilidad oficial y la situación económico-financiera real. Pues, como queda dicho, se trata no solamente de proporcionar al inversor la totalidad de los datos contables que hubieran de llevarle al exacto conocimiento de elemento esencial de la prestación del consentimiento para la adquisición, conforme a su valor de cotización en un determinado momento, en función de las expectativas de revalorización propiciadas por la información que proporciona el indicado folleto, complementado, en el ámbito de la especial naturaleza especulativa de la concreta operación de que tratamos, por su proyección sobre las expectativas de cotización que proporcionan los demás factores que intervienen en el mercado; sino, además, de garantizar la completa confianza en la lealtad de la entidad que acude a la financiación mediante la ampliación de capital, como mecanismo propio del normal funcionamiento ajustado a las estrategias habituales de mercado en una entidad mínimamente saneada, alejado de toda sospecha de captación de anticipo de liquidez como recurso propiciado por una situación de crisis. Y, en consecuencia, lo que se sanciona por el art. 38.3 de LMV no es propiamente la directa relación de causalidad que hubiera de apreciarse entre la irregular información facilitada por el folleto y la pérdida de valor de los títulos adquiridos; sino la defraudación de las expectativas de revalorización de quien adquiere los títulos, aún a precio inferior al de salida de la emisión, confiando legítimamente en dicha información.

Desde este punto de vista, se repite que no aceptamos las alusiones eufemísticas relativas a la adecuación de las cuentas de la sociedad a la normativa legal y reglamentaria, salvando lo que se presenta como leves o escasas desviaciones, carentes, según las conclusiones del informe de la actora, '... de importancia relativa significativa que pudiera justificar una medida del nivel de excepcionalidad de la reformulación de las cuentas del Banco, al no constituir incorrecciones graves y generalizadas en los términos en que éstas son caracterizadas por las Normas de Auditoría'; cuando, por el contrario y como queda expuesto, la conducta exigible debió haber consistido en la transmisión de una información veraz, transparente, global e imparcial. Y aun menos podemos asumir la exoneración de responsabilidad de la entidad, no por la información emitida a los efectos legales antedichos, sino por ciertas informaciones de prensa a que alude la apelante en su recurso que, todo lo más, a lo que vendrían es a abundar sobre el incumplimiento del deber de información por parte del emisor. En tal tesitura, y en trance de valorar las dos periciales contrapuestas aportadas por las respectivas representaciones, resultan mucho más fiables para la Sala, como así entiende el juzgador de instancia, las conclusiones del informe de la parte actora, relativas al encubrimiento de la real situación de deterioro del estado económico-financiero de la entidad emisora, cuyo conocimiento le fue ocultado al inversor, sobre las del contrapuesto informe de la demandada, relativo a un súbito e imprevisto estado de pérdidas, principalmente motivado por una inesperada e injustificada retirada masiva de depósitos.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso interpuesto por la entidad 'BANCO SANTANDER S.A.', en lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio por el principal, que incluye los daños y perjuicios que contempla el referido art. 38 de la LMV, puesto que incluye la pérdida de la inversión realizada por la actora, y no se trata, como se argüía en la contestación a la demanda, de una acción de responsabilidad contractual, sino de origen legal; si bien con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, con arreglo a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, puesto que no es la acción de nulidad la que se estima, sino la indemnización de daños y perjuicios respecto a la que no se incurre en mora sino desde la fecha de presentación de la demanda, lo que supone una estimación parcial del recurso y de la demanda.

QUINTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, en aplicación del art. 394.2 de la LEC; no se imponen las costas del recurso de apelación, en aplicación del artículo art. 398.2 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación del recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', se revoca la sentencia 88/2020, de 11 de agosto, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, en lo que atañe a los pronunciamientos sobre intereses y costas, que quedan sin efecto, y en su lugar, se confirma el pronunciamiento de condena a la entidad 'BANCO SANTANDER S.A' a abonar a 'EXCLUSIVAS GIBALTO S.L.' la cantidad de TREINTA MIL CUARENTA Y CUATRO CON TREINTA Y CUATRO EUROS (30.044,34 €), pero incrementado con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda; y la parte actora procederá a devolver a la entidad bancaria las acciones que le fueron entregadas, y cualquier cantidad que haya recibido por parte de Banco Popular S.A por la suscripción de dichas acciones, con el interés legal correspondiente desde la fecha de la recepción.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 026120,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 100/2021 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA