Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 283/2017 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DELGADO RODRIGUEZ, FERNANDO
Nº de sentencia: 100/2021
Núm. Cendoj: 28079370102021100117
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2642
Núm. Roj: SAP M 2642:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 909/2014
PROCURADOR D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS
PROCURADOR Dña. ANA RAYON CASTILLA
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 909/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de D. Sebastián apelante - demandante, representado por el Procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS contra Dña. Penélope apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. ANA RAYON CASTILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/07/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida nº 316/2016, de diecinueve de julio de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento ordinario nº 909/2014, del Juzgado de 1ª instancia nº 21 de Madrid.
En la Audiencia previa fue fijado el objeto del litigio en torno al concepto de divisibilidad de dicho bien inmueble y sus consecuencias económicas, atendiendo lo dispuesto en los artículos 400 y siguientes del CC, en relación a los artículos 404 y 1.069 del Código Civil, para que se proceda a vender el bien inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños y que se reparta el precio que se obtenga entre los condóminos en función de sus porcentajes de propiedad.
En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se declaró
A) La causante había otorgado testamento abierto en Bilbao el 23 de mayo de 2000 y en el que, entre otras disposiciones, ordenó:
'TERCERA. Lega a sus hijos Don Felipe y Doña Penélope, en
B) Las condiciones que la propia cláusula estableció sobre el usufructo indicado se detallaron en la misma en los siguientes términos:
C) El día 13 de marzo de 2014, el contador partidor designado en el Testamento otorgó ante Notario Escritura de elevación a público y protocolización de cuaderno particional en el que supuestamente comprobada la inexistencia de las condiciones señaladas en la transcrita estipulación tercera del testamento, adjudicaba a cada uno de los cuatro herederos el 25% del pleno dominio de los bienes inventariados, y entre ellos, la vivienda a la que se contrae la presente demanda (doc. nº 2 de los acompañados con el escrito de demanda).
D) El demandante adquirió el 19 y 24 de mayo de 2014 a sus hermanos doña Gabriela y don Felipe sus respectivas cuotas (documentos números 4 y 5), estando interesado en la adquisición del 25% de la propiedad de la vivienda que correspondió a doña Penélope, de ahí que no siendo ésta la voluntad de la demandada, interesó su división.
Consecuencia de lo anterior es que los otros comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto, de manera que, al ejercitarse un derecho a la división de la cosa común, no puede entenderse que con ello se haya incurrido en una situación de abuso del derecho, artículo 7 del Código Civil ( SAP Barcelona de 8 de junio de 2005). No siendo posible dicha división en el caso, de que el cuaderno particional fuera anulado, faltando la base de cálculo de los porcentajes de atribución patrimonial por cuotas alícuotas, que imposibilita realizar la división entre herederos, al no concurrir acuerdo entre ellos.
La determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común o su desmerecimiento por la división material, es cuestión de hecho sometida a la valoración de las pruebas practicadas.
La Magistrada-juez 'a quo' concluyó que del examen y valoración de pruebas, se obtenían los siguientes resultados:
1º.- conforme a los estatutos de la comunidad de propietarios (aportado como documento nº 2), se permite la segregación de los diecinueve pisos privativos que integran dicha comunidad de propietarios, disponiendo en su cláusula trigésimo Primera:
Permiten por tanto los estatutos de la comunidad de propietarios la segregación de los distintos pisos privativos, que integran la comunidad de propietarios, de los diecinueve pisos, con la única condición para practicar la segregación, con el fin de mantener el mismo número, que la parte segregada se agrupe a otro colindante, por cuanto la división en nada perjudicaría a la comunidad.
2º.- Por medio del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada, el perito emisor ratificó su contenido en el acto del juicio, afirmando que si es factible segregar viviendas en otras unidades, siendo sencillas las obras a realizar al tener dos entradas, contando con una superficie del 25% de unos 60 m2 útiles siendo el mínimo 25 m2, pudiendo sacar dos-tres dormitorios, afirmando que la vivienda es susceptible de división desde el punto de vista material y técnico, de forma que se aprecia es susceptible de dividirse material, física y jurídicamente, resultando útil para el uso al que se destina.
3º.- En cuanto a la forma de practicar la división, si fuera posible la división física, material y jurídica del inmueble, y conforme a la pericial, se mantiene en la sentencia recurrida la adjudicación de las respectivas cuotas que corresponden el 75% al demandante y el 25% a la demandada, procediendo la estimación de la primera de las pretensiones de la parte actora, dándose lugar a la división del inmueble, y consecuentemente desestimando las otras dos
Pero aquí, tiene especial importancia la nulidad del cuaderno particional que imposibilita realizar la división, hasta que se redacte y apruebe uno nuevo, dejando sin eficacia la parte dispositiva de la sentencia.
La parte apelada se opuso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.
En el presente caso el demandante y la demandada ( Sebastián y Penélope) son terceros adquirentes, por lo que lo dispuesto en esta regla de los estatutos no les es aplicable. Consta probada su condición de terceros adquirentes en la escritura de compraventa de fecha 6 de junio de 1983, en virtud de la cual, la causante de ambos, su madre, Dª Mariola (segunda adquirente) compró la vivienda en cuestión a D. Gines, que fue el primer adquirente de la promotora 'Construcciones Valverde, SA'. Dicha escritura fue aportada como documento nº 1 de los que fueron aportados en las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia previa.
En el momento de la promoción inmobiliaria, la Sociedad promotora desconocía si vendería todos los pisos en la forma pactada y por ello incluyó en el punto tres de esta regla 31ª que debía considerarse prestado el oportuno consentimiento de la Junta de Comuneros como única titular que era del edificio y no sería necesaria la autorización o consentimiento de la Junta de Condóminos para ninguno de los casos expresados, que exige la LPH en los artículos 5 y 17.6. Se recogió así en esta regla 31ª una excepción a la regulación general de la LPH y del Código Civil contenida en los artículos 4, 5 y 17.6 de la LPH y 396 CC, de acuerdo con los cuales se exige previo acuerdo unánime de los miembros de la comunidad que representen a su vez el total del porcentaje de propiedad de la misma para adoptar acuerdos que, como en el caso de la división, supongan la modificación del título constitutivo. De modo que no era necesaria tal autorización, pero sólo para la promotora y el primer adquirente que de ella traiga causa. Siendo exigible la unanimidad para el actual caso de los litigantes, siempre que se cumplan las condiciones previas, que en esta regla 31ª se exigían incluso a la promotora y al primer adquirente, que son (1) que se agrupara a otra vivienda y (2) que no resultase alterado el número de viviendas. Y, aunque lo cierto es que el demandante y la demandada son terceros adquirentes y por ello ya no les es aplicable esta regla excepcional de que bastaba el consentimiento de la Junta de Comuneros, integrados por la Promotora y el primer adquirente, debemos puntualizar también que en la sentencia se cometió el error de estimar la divisibilidad jurídica, sin exigir agregación alguna y sin tener en cuenta que se altera el número de fincas del edificio, debiendo observarse la unanimidad, que es la regla general de la LPH, tratándose del título constitutivo y de los elementos comunes.
El perito contestó en el interrogatorio que se le practicó en la Sala de vistas (minuto 8:20 y siguientes de la grabación), que no conocía la legislación aplicable, no era abogado y no sabía interpretar los estatutos, y, declaró además, como consta en el minuto 9, que si hubiera algún impedimento jurídico para la división, él no lo sabía. En consecuencia, sólo pudo informar respecto de la división material en su calidad de arquitecto. Lo cual le es irreprochable.
No existe usufructo de derecho sobre la cosa común., según resulta como documento 9 de las alegaciones complementarias, que se refiere al testamento de la causante, la madre del demandante y de la demandada, Dª Mariola, en el que estableció las siguientes dos condiciones, que habrían de cumplir, para que pudieran llegar a obtener ( Penélope o su hermano Felipe) el derecho de usufructo de la vivienda (folios nº NUM003 vuelto, y nº NUM003 del documento citado): - Que a la fecha del fallecimiento y dentro de los tres años siguientes: (1) que estén soltero/a. (2) que tenga su domicilio habitual en el piso. Lo cierto es que Penélope no cumple ninguna de estas condiciones que la testadora estableció en el testamento para ser beneficiaria de este derecho de usufructo, dado que su estado civil es de casada (y no soltera, como se exige en Testamento) y además estaba domiciliada en Bilbao a la fecha de la muerte de la causante, el 16 de octubre de 2013. Como prueba de ello en el documento 2 de los de las alegaciones complementarias, consta el Certificado de Matrimonio, en el que figura que Dª Penélope se casó en Bilbao el día 21 de febrero de 2003 con D. Matías en la Iglesia de San Vicente Mártir de Abando. Por otra parte, el usufructo que contempla el testamento es un usufructo temporal por tres años, que terminaría, en su caso, el 16 de octubre de 2016, y lo cierto es que, aunque la demandada Dª Penélope no cumpla las condiciones para disfrutarlo, lo está consiguiendo de hecho, pues habita la vivienda sin pagar merced alguna a su hermano. En definitiva, no cumpliendo con las condiciones que la testadora fijó en el testamento para que hubiera lugar al derecho de usufructo sobre la vivienda, lo cierto es que la demandada no es usufructuaria de derecho. Siendo esta temática independiente del núcleo del litigio.
La nulidad del cuaderno particional de Dª Mariola, según se declaró en el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid por medio de la sentencia confirmada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia dictada en el rollo de apelación 781/2017, determina que en ambas instancias se han enjuiciado los mismos hechos, coincidiendo en (i) declarar la nulidad del documento particional en cuestión por coincidentes motivos (la suplantación de la actuación del contador partidor por parte del recurrente y dos de sus hermanos), como de (ii) establecer la consecuente condena en costas procesales.
A esta Sección corresponde enjuiciar el fondo del asunto, desde el momento en que tanto el apelante, como la apelada, en su condición de comuneros, están facultados para poder ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (hereditaria) y, por tanto, legitimados procesalmente en dicha condición de cara a la tramitación y resolución del presente recurso desde dicha perspectiva jurídica.
En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, pero por razones sobrevenidas no contempladas en la sentencia recurrida. El demandante-apelante, mantiene su legitimación activa, pero al estar disconforme con la estimación del primer pedimento del suplico, recurrió en apelación lo que entendió que no le resultó favorable, impugnando: 1) La declaración del carácter de divisible de la vivienda. 2) Que no haya lugar a declarar el carácter indivisible de la cosa común. 3) Que no haya lugar a ordenar que se proceda a vender la cosa común en pública subasta. Y desde esta perspectiva jurídica, no resulta procedente que prospere la pretensión rectora de autos, según resultó estimada parcialmente en la sentencia recurrida, porque tampoco procedía que se se declarase;
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación
Fallo
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de sala nº 283/2017 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
