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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1240/2020 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 100/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100100
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1188
Núm. Roj: SAP M 1188:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 34/2019
Apelante-demandada: DOÑA Ascension
Apelado-demandante: DON Carlos Manuel
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 34/19 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante doña Ascension, representada por el Procurador don Carlos Manuel Barrado Lanzarote.
De la otra, como apelado don Carlos Manuel, quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
((La atribución en exclusiva al progenitor paterno de la patria potestad de la hija menor en cuanto a las cuestiones referidas a la salud y educación.
((El régimen de visitas del menor con la progenitor no custodia debe realizarse en la forma establecida en el auto de fecha de 5 de abril de 2015, esto es, el primer fin de semana de cada mes, durante dos horas, si bien debe realizarse en el Punto de Encuentro de la ciudad de Valencia y bajo la supervisión de los mencionados profesionales.
Líbrese los oficios oportunos para dar cumplimiento a la mencionada resolución.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad entre ambas partes'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 16/12/2019 en el sentido de que donde dice 'auto de fecha de 5 de abril de 2015' debe decir 'auto de fecha de 5 de abril de 2016'.
Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales'.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentando la representación de don Carlos Manuel escrito de oposición.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de enero.
Fundamentos
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.
La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la patria potestad y régimen de visitas , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, en los términos que se indicarán, que se remontan a la resolución dictada en anterior pleito , y en concreto en auto de 5 de abril de 2016 que acuerda con carácter urgente la restricción de las visitas reconocidas a favor de la madre en anterior procedimiento resuelto en fecha 2 de noviembre de 2015, en el sentido de que las mismas se llevarán a cabo con igual periodicidad, es decir, el primer fin de semana de cada mes, en el mismo Punto de Encuentro en el que se habían llevado a cabo las entregas y recogidas de los niños, si bien verificándose por espacio de dos horas cada uno de los días, sábados y domingos, dentro de las instancias del Punto de Encuentro y supervisadas por personal del mismo.
Y es lo cierto que existen cambios esenciales, -en los términos que se indicarán- transcurridos unos 3 años desde aquel entonces, debiendo significar que lo que ahora se pretende ya había sido objeto de anteriores resoluciones desestimatorios de la pretensión que aquí se demandada.
Es preciso señalar que con posterioridad a las resoluciones antes citadas se formula solicitud de modificación de medidas instada, en esta ocasión, por la ahora apelante que fue desestimada y en la que se razonaba entre otras consideraciones que la interesada 'consumiendo de forma habitual alcohol' estaba 'en tratamiento desde hace varios años, tratamiento que ha sido realizado de forma continuada por la misma con resultados positivos, tal y como consta en los últimos informes médicos....Sin embargo, hemos de tener en consideración que la actora está en pleno proceso de tratamiento y mejoría, sin que hayan desaparecido las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para restringir el régimen de visitas, a pesar de la notable mejoría de la misma... consta que durante el último año no ha tenido episodios de intoxicación ni de consumo previo... en la actualidad... sigue presentando dificultades para afrontar situaciones vitales. Ello implica que, al menos de momento, sea necesario continuar con las visitas tal y como están establecidas en las resoluciones judiciales que se tratan de modificar, con el fin de que por parte de los profesionales del PEF proporcionen a Dª Ascension las herramientas necesarias para hacer frente a la problemática habitual que se puede presentar en el cuidado de dos menores y fomentar las relaciones materno filiales, las cuales se encuentran muy deterioradas, con el fin de que la misma pueda llegar a cumplir este régimen de visitas sin la necesidad de supervisión de terceras personas.'.
Y allí se siguió diciendo que '.informes emitidos por el PEF sobre el desarrollo de las visitas de los menores con la actora, estas, por lo general, se han desarrollado con normalidad, si bien en ocasiones puntuales ha precisado la ayuda de los profesionales del mencionado Servicio Público con el fin de reconducir la situación. Por ello, es preciso que se siga trabajando en mejorar las relaciones materno filiales para el adecuado desarrollo de las mismas, lo que hacen preciso que estas visitas se sigan supervisando por el PEF... debiendo recordarse... la obligatoriedad a los progenitores custodios de cumplen el régimen de visitas tal y como está establecido judicialmente'.
Consta, en efecto que la madre ahora recurrente padece un DIRECCION001 por DIRECCION002 lo que comporta una limitación de su capacidad global del 33 % con factores sociales complementarios del 5%.
El informe de salud mental de DIRECCION000 de 25 de abril de 2019 explica que la interesada inicia el seguimiento en ese centro en fecha 25 de junio de 2012 diagnosticada entre otros padecimientos de DIRECCION003 y se dice que 'ha realizado en seguimiento de forma irregular, abandonándolo en julio de 2013 y retomándolo en marzo de 2014 por empeoramiento anímico y del consumo de alcohol en relación a conflictiva judicial con su familia de origen. Desde entonces acude regularmente a sus citas de revisión con psiquiatría, abandonando las citas con la trabajadora social del centro.
En julio de 2014 ingresa en el HOSPITAL000 por ideación autolítica. Desde entonces, Ascension no ha vuelto a requerir nuevos ingresos. Mantuvo consumos bajos de alcohol (cervezas sin alcohol) según refiere, negando consumo de otros tóxicos. Desde marzo de 2015 hasta marzo del 2016, ha mantenido una actividad laboral, refiriendo, en relación a esto, mayor estabilidad anímica. En esa temporada tuvo que acudir en dos ocasiones de urgencia por picos de ansiedad que relaciona con acontecimientos con sus hijos y las medidas interpuestas con las visitas.
En el último año, no ha acudido a consultas en estado de intoxicación ni con síntomas sugerentes de consumo previo. En las últimas consultas refiere abstinencia completa. Niega consumo de otras sustancias.
A nivel psicopatológico, se observan características de personalidad propias de trastorno ( DIRECCION002), con leves oscilaciones de ánimo y cierta dificultad para afrontamiento de situaciones en relación a determinadas situaciones vitales si bien en los últimos años se la percibe más tranquila, sin clínica afectiva mayor. A nivel farmacológico se encuentra en este momento únicamente con una medicación para el insomnio. Se le derivó a psicología y se ha realizado seguimiento psicológico de la paciente en el último año, durante tres sesiones, siendo dada de alta por estar estable a nivel psicopatológico, manejando bien la situación (según refiere) y por no tener objetivos terapéuticos que desee trabajar en el momento actual. Mantiene su seguimiento con psiquiatría. Puntualmente se remiten informes de su evolución al Juzgado desde abril del 2015 tras petición de este'.
En el mismo sentido el informe médico de la Psiquiatra de DIRECCION000 reseña que en la última consulta se encuentra estable anímicamente, refiere abstinencia en el consumo de alcohol y se inicia retirada de tratamiento farmacológico ansiolítico.
Esta es la evolución favorable de la situación clínica de la madre lo que sin duda permite que en sus contactos con la niña se afiance la relación materno filial dado que la progenitora custodia en todas sus actuaciones procesales, una y otra vez, pone de manifiesto el interés, deseo y voluntad patente y cabal de mantener , estrechar y ampliar tales contactos con la hija y de lo que es una muestra más el escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2020 en el que había manifestado que: 'En el documento emitido por el PEF del Ayuntamiento de Valencia , respuesta al oficio de fecha 9 de enero de 2020, se viene a informar de la imposibilidad manifiesta de que se lleve a cabo el régimen de visitas que viene acordado de la madre con su hija, Almudena, argumentando que se tiene demora en la admisión de las derivaciones EN MODALIDAD DE VISITAS TUTELADAS, debido a las limitaciones de personal y horarios de dicho centro, para terminar informando de que para atender a la petición formulada es necesario esperar a la posible baja de otros expedientes para admitir a los nuevos. Termina dicha comunicación informando de que tan pronto como tengan posibilidad para la admisión de esta derivación lo comunicarán '. Y siguió señalando la ahora recurrente en aquel escrito que 'En atención a la respuesta del PEF de Valencia, que de hecho supone dejar sin efecto el restrictivo régimen de visitas que viene impuesto a la madre ' con la hija, la parte solicitaba que fuera rehabilitado de forma inmediata el sistema anterior de visitas tuteladas en el PEF del CAEF de la CAM, y ello ' con la vista puesta en el bien de la menor y con el ánimo de no privarla del necesario contacto con su madre'.
Pues bien con tales antecedentes ha de mantenerse el criterio decisorio contenido en la resolución apelada en cuanto si bien este mismo Tribunal respecto del traslado de las visitas al lugar de residencia de la menor, Valencia, ya había examinado en anterior resolución tal pretensión, desestimándola, allí se partió sobre presupuestos distintos de los que aquí y ahora se valoran en cuanto en aquel entonces fue criterio determinante el hacer coincidir en las visitas de la niña con su madre las que ésta también tenía con el otro hijo, teniendo en cuenta la relación y vínculo que mantenía la niña con su hermano Pascual de 15 años de edad, al haber nacido el NUM001 de 2006 .
Pero al respecto hay que señalar varias cuestiones: i) el Punto de Encuentro Familiar informa que en abril de 2019 no va el padre con los niños, el 5 de enero de 2019 tampoco, al igual que en el 1 de septiembre de 2018. ii) Asimismo se pone de manifiesto el 5 de mayo de 2018 que la madre no acudió y llama al centro porque se encuentra con molestias personándose el padre y la niña y finalmente en septiembre acude la madre y el padre no porque dice que septiembre le corresponden a él las visitas y éstas se interrumpen y en agosto tampoco se llevaron a cabo. iii) En el Informe del Centro DIRECCION004 de 5 de octubre de 2018 se destaca que desde el informe de 6 de marzo de 2018 se hicieron 7 de las 12 visitas solo con Almudena, no personándose con el menor desde el 8 de octubre de 2017. iv) Ya se indica en la demanda que Pascual se ha trasladado a la localidad de DIRECCION005.
Por ello a la vista de cuanto se ha expuesto, el interés de la menor aconseja y determina, en consecuencia, que las visitas de Almudena con su madre se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar del lugar de residencia de la niña, permitiendo la mayor estabilidad de la hija y considerando, asimismo, que la distancia y cargas derivadas del desplazamiento de la madre son asumibles teniendo en cuenta la periodicidad de las visitas pero sopesando especialmente que dado el traslado del hermano de Almudena a DIRECCION005 se habrán de articular los medios oportunos y necesarios para facilitar el encuentro de ambos hermanos con la madre en el Punto de Encuentro Familiar de referencia.
En este punto, con esta matización se confirma la sentencia recurrida.
Distinta suerte ha de correr la pretensión revocatoria de la madre en orden al pronunciamiento de la sentencia sobre la privación de la patria potestad en cuestiones relativas al colegio de la hija y a la salud de la menor.
Hay que recordar que el Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, valga por todas la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, y cuya síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 'Y recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)' A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como se afirmaba antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Y la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'.
En este sentido en modo alguno ha quedado acreditada dejación grave y constante de los deberes afectivos y económicos inherentes a la patria potestad correspondientes a la madre, antes al contrario, la ahora apelante ha promovido acciones y actuaciones procesales tendentes a fortalecer la relación materno filial. Y lo que es más importante además de esa carencia de prueba sobre la gravedad o reiteración del incumplimiento de tales deberes, inobservando así las exigencias del artículo 217 de la LEC.., esa orfandad probatoria se extiende también a la necesidad de acreditar que dicha privación redunde en beneficio de la hija.
A)Respecto del ejercicio de la patria potestad en el ámbito escolar y de los impagos de pensiones e incumplimiento de deberes económicos hay que señalar que si bien constan denuncias formulados por el actor respecto de los incumplimientos de los abonos de alimentos: i) la sentencia del Juzgado de lo Penal declara como hechos probados que la acusada cumplió con el pago de la pensión los meses que relata y tras quedarse en el paro en abril de 2016 únicamente pagó 50 euros mes y el siguiente no habiendo pagado cantidad alguna con posterioridad, al carecer de suficientes recursos económicos para ello y por ello se absuelve a doña Ascension del delito de abandono de familia del que venía siendo acusada. ii) En Cruz Roja española constan las ayudas de apoyo a la interesada, de alimentos, donación puntual, de alimentos frescos. iii) El Canal DIRECCION006 tramita el alta de la bonificación de la ahora apelada por exención social. iv) Iberdrola comunica la condición de beneficiario del bono social térmico, ayuda directa a compensar los gastos de suministro de energía para usos térmicos, como calefacción, agua caliente sanitaria o cocina.
Asimismo consta que la ahora recurrente tiene concedida desde el 7 de agosto de 2019 al 6 de julio de 2020 una cantidad de 430,27 euros por prestación de subsidio de desempleo.
De todo ello en modo alguno podemos inferir ni abandono o dejación de deberes inherentes a la patria potestad ni en el área afectiva ni en el aspecto económico o de manutención de la hija en cuanto la situación económica de la madre francamente deficitaria ha dificultado en extremo el cumplimiento de tal obligación de pago, no siendo por lo tanto tal situación ponderable para estimar desatención en orden a verse privada la madre del ejercicio de la patria potestad
Pero es que además y esto es lo determinante ninguna circunstancia nueva se produce respecto de la pretendida necesidad de cambio de centro escolar ya examinada por este Tribunal que confirmó en anterior resolución el auto de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera instancia 4 de DIRECCION000 en procedimiento del artículo 158 del CC que desestimaba la pretensión del ahora apelado de cambio de colegio. Y es que ninguna situación diferente se ha producido desde entonces siendo los argumentos básicamente los mismos que entonces sustentaron aquella pretensión, debiendo, por lo tanto, si existe discrepancia entre ambos progenitores sobre el centro escolar al que ha de acudir la niña ser resuelto judicialmente.
Ha de añadirse a todo ello el dato esencial relativo al examen de las notas de Almudena que evidencian el buen desarrollo académico de la niña, constando en Primera Evaluación notables 4, bienes 2, sobresaliente 1 e insuficiente 2 y valorando el resultado de la educación artística, y en la segunda evaluación todas las notas son de notable y sobresaliente según el documento de 14 de diciembre de 2018.
De cuanto se ha expuesto no procede sino, estimando el recurso planteado, revocar la sentencia recurrida dejando sin efecto la privación del ejercicio de la patria potestad de la madre en las cuestiones referidas a la educación de Almudena declarando expresamente que se mantiene compartida por ambos progenitores la patria potestad de la hija menor en cuanto a las cuestiones referidas a su educación.
B)Respecto de la atribución de la patria potestad de la hija menor en cuanto a las cuestiones referidas a la salud, las mismas consideraciones relativas a la falta de acreditación de la desatención de la madre en orden a la cobertura de las necesidades de la niña son aquí aplicables. Dicho lo cual es lo cierto que se ha producido una discrepancia entre ambos progenitores en torno a la necesidad de que la menor se someta a un tratamiento psicológico y psiquiátrico, no siendo atendibles las alegaciones de la aquí recurrente en cuanto mantiene que la menor es atendida por los equipos psicosociales, lo que claramente no se corresponde con la realidad.
Es de significar que el documento de 5 de junio de 2018 destaca que no se ha procedido a la evaluación psicopedagógica de la alumna en el centro escolar y por otra parte el que se expide por la Enfermería de Salud Mental indica que no se ajusta al protocolo la petición señalando que no procede la atención dado que lo referido guarda estrecha relación con la situación familiar y el rendimiento académico es normal.
En esta tesitura la Sala estima que en esta circunstancia puntual y concreta procede otorgar al padre la decisión relativa al tratamiento psicológico y/o psiquiátrico de la hija, manteniendo en el resto de las áreas en materia de salud la patria potestad compartida por ambos progenitores, y debiendo, en todo caso, el padre informar puntualmente a la madre, sobre la evolución y seguimiento de las consultas de la niña en ese ámbito psicológico y / o psiquiátrico.
Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Ascension contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 34/19, entre dicha litigante y don Carlos Manuel, debemos revocar en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se mantiene compartida por ambos progenitores la patria potestad de la hija menor en cuanto a las cuestiones referidas a la salud y educación , procediendo otorgar de forma puntual y concreta al padre la decisión relativa al tratamiento psicológico y /o psiquiátrico de la hija y debiendo , en todo caso, el padre informar puntualmente a la madre sobre la evolución y seguimiento de tales consultas.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.