Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tudela, Sección 3, Rec 55/2021 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000100/2021

En TUDELA, a 26 de mayo del 2021.

Vistos por, Dª Carmen García Anciso, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela, los autos de Juicio Ordinario nº 55/2021, en el que es demandante Dª Maite representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ y asistida por la Letrada Dª Mª GRACIA IRIBARREN RIBAS, y como demandado D. Eusebio representado por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO LASECA ARELLANO y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL CASADO ANGÓS, habiendo ejercitado acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de febrero de 2021 fue turnada a este Juzgado demanda de juicio declarativo ordinario frente a la señalada demandada en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando que se dicte Sentencia:

'1. Por la que se declare que el predio propiedad del demandado no ostenta la posición de dominante por ninguna servidumbre de paso respecto del predio colindante del que es titular mi mandante, condenando al demandado a que se abstenga de pasar por él con la advertencia de que en caso de quebrantar tal orden deberá abonar los daños y perjuicios que se generen a mi mandante y si volviere a quebrantar la orden podrá incluso incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

2.Se declare el carácter de medianil de la pared objeto de litigo y se obligue al demandado a proceder al cierre de la puerta objeto de la presente demanda en un plazo de 2mesesy de volver al estado anterior el vallado que separa ambas fincas.

3.La imposición de las costas al demandado.'

SEGUNDO.-El día 9 de febrero de 2021 se dictó Decreto por el que se admitía a trámite la demanda y se acordaba emplazar a la demandada para que contestara la demanda en el plazo de veinte días.

TERCERO.-En fecha 13 de marzo de 2021 se presentó escrito de contestación a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada, con expresa condena en costas a la demandante.

CUARTO.-Se convocó a las partes al acto de la Audiencia Previa. En el acto de Audiencia Previa no se llegó a acuerdo alguno, siguiendo el acto para sus restantes finalidades, proponiéndose por la parte actora prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, y por la demandada se propone prueba documental, admitiéndose la propuesta salvo testifical propuesta por la actora cuya inadmisión fue recurrida, siendo desestimado el recurso interpuesto. En el mismo acto se convocó a las partes para la celebración del juicio el día 6 de mayo de 2021.

El día y hora señalados se celebró el acto del juicio, procediéndose a la práctica de las pruebas admitidas, salvo las que fueron renunciadas al comienzo de la vista, formulando seguidamente las partes sus conclusiones, y finalmente el litigio quedó visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente pleito se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Dª Maite, es propietaria de la finca sita en Fontellas, con referencia catastral parcela NUM000 y nº NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad con una extensión de 999 metros cuadrados. La demandante manifiesta que su finca linda al sur con la Parcela propiedad de D. Eusebio, el demandado.

La actora manifiesta que la finca del Sr. Eusebio disponía de una valla metálica de separación, donde había una puerta de barrotes y malla, que no se había utilizado nunca y que se puso cuando el anterior dueño de la finca, Sr. Ángel Jesús, que era a su vez copropietario de la finca de la actora, sin que tuviera la finca salida a la vía pública. Manifiesta la actora que el Sr. Ángel Jesús, llegó a un acuerdo para salir del proindiviso adjudicándose otra parte de la finca, por lo que la puerta ya no tenía ningún sentido, pero se mantuvo por mera tolerancia, sin utilizarse, encontrándose tapada con setos y enredaderas, y sirviendo, única y exclusivamente, de división entre las fincas. En atención a lo anterior, la actora señala que desde que se dividió el proindiviso el Sr. Ángel Jesús se adjudicó exclusivamente la parcela NUM002 y la valla metálica tenía la única función de servir de medianil divisorio entre las dos fincas resultantes.

Manifiesta la actora que el demandado, Sr. Eusebio, adquirió la finca del Sr. Ángel Jesús en mayo de 2018 y sin pedir permiso alguno procedió a destruir los setos y la valla accediendo a su finca a través de la finca de la actora, sin que exista ningún paso y realizó una obra por la cual invadió el medianil de la finca de la actora, sustituyendo la antigua valla metalizada medianera, por una puerta metalizada, creándose un acceso a su propiedad por medio de la finca de la actora, circulando por esta vehículos. Niega la actora que la finca del demandado, nº NUM002 requiera la constitución de ninguna servidumbre de paso para acceder a ella, pues tiene acceso por la calle Tudela.

En atención a todo lo anterior ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad y solicitando se declare medianil la pared que separa las propiedades, obligando al demandado a que proceda al cierre de la puerta en un plazo de 2 meses, volviendo al estado anterior de vallado entre las dos fincas.

El demandado, D. Eusebio, afirma que las manifestaciones realizadas por la actora se refieren a la parcela nº NUM000 de Fontellas, quedando fuera de la misma el paso objeto del procedimiento. En cuanto a los lindes de la parcela de la actora nº NUM000 manifiesta que son al este Calle aguas del Moncayo, calle sin nombre y parcela NUM002 del demandado. El demandado afirma que ejercitando la actora la acción negatoria de servidumbre sobre la parcela NUM000 de la que es copropietaria, y no siendo esta finca la que soporta el paso, falta un requisito indispensable para el ejercicio de la acción, que el actor justifique la perturbación que el demandado le ha producido en el goce de su derecho de dominio.

La parte demandada manifiesta que la finca del demandado, adquirida al Sr. Ángel Jesús, fue la primera que se edificó en esa zona. Dicha finca la adquirió el Sr. Ángel Jesús en 1975 y muy poco después construyó la vivienda sobre la misma. La finca disponía de una valla de cerramiento ya que, desde el primer momento, el Sr. Ángel Jesús cercó perimetralmente su finca, sobre su terreno y a sus expensas, por lo que todo el vallado, incluyendo la zapata sobre la que apoya, le pertenecía y pertenece en exclusiva, negando por tanto que la misma sea medianil entre las fincas de las partes.

El Sr. Ángel Jesús al fondo de la finca, al mismo tiempo que cercó la finca, dispuso en la valla o cerca metálica de cerramiento una puerta de barrotes y red metálica de las mismas dimensiones que la existente en la actualidad. Su finalidad era y es facilitar el acceso y salida desde la zona de jardín y piscina, situada en la parte posterior de su casa, a la calle Aguas del Moncayo y de esta a la c/ Tudela, sin tener que pasar por dentro de la casa, a la que se accede desde la c/ Tudela. Dicho paso se producía no a través de la parcela NUM000, sino posiblemente, de lo que entonces correspondería con la actual parcela NUM003 y otras con las que estaba agrupada, y con el tiempo y desarrollo de la zona, devino calleja o travesía de la calle Aguas del Moncayo o simplemente calle sin nombre, y así continúa en la actualidad. La puerta tiene más de cuarenta años de antigüedad pues la adquisición de la parcela se produjo en 1975, tal y como consta en la escritura de compraventa y la construcción de la casa empezó al año siguiente. Esta puerta y paso se han utilizado cuantas veces se ha tenido por conveniente, siempre para facilitar el acceso al jardín sin pasar por dentro de la casa. Reconoce la demandada que dejó de utilizarse el paso habitualmente, llegando a crecer hiedra y arbustos sobre la puerta porque el Sr. Ángel Jesús por razones de salud, trasladó su domicilio a Tudela y puso en venta la finca de Fontellas. Hasta que se produjo la venta de la casa al demandado, el jardín dejó de atenderse y con ello de utilizarse la puerta a que estamos haciendo referencia, de ahí el estado de abandono que presentaban puerta y jardín, sin que desde luego hubiera transcurrido en ese estado tiempo suficiente para producirse la pérdida de cualquier derecho por el no uso.

Por otra parte, manifiesta la demandada que si el Sr. Ángel Jesús fue copropietario de la finca que soportaba el paso, cosa que ignoramos, sea la parcela NUM000, que no parece, sea la que hoy es parcela NUM003, y se abrió entonces la puerta y se estableció el paso con el consentimiento de los causantes de la actora, ésta y sus sucesores quedan obligados a no impedir el ejercicio del derecho concedido. Y además, si al cesar en el proindiviso se mantuvo el signo aparente de la servidumbre, que es la puerta, tal y como reconoce la actora, sin hacer constar lo contrario expresamente en la escritura de extinción del condominio, no estamos ante un acto de mera tolerancia sin transcendencia jurídica, sino ante un acto de constitución expresa de la servidumbre por signo aparente.

Subsidiariamente la demandada solicita que de no reputar el paso como una propiedad separada, en su día se constituyó voluntariamente por los afectados, como reconoce la actora, y aparezca o no el título de constitución, se estableciera éste sobre la parcela NUM000 o sobre la que hoy es NUM003, se hubiera cedido después la propiedad del terreno a la Administración o siga siendo de titularidad privada, de todas, alguna o una de las fincas afectadas, lo cierto es que durante más de 40 años ha existido un signo aparente de la servidumbre de paso, la puerta, y se ha hecho uso del paso durante este periodo, por lo que se habría adquirido la servidumbre de paso por prescripción adquisitiva. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En primer lugar es preciso examinar la acción negatoria de servidumbre.

El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 347/2016 de 24 mayo dispone '1.- La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 (RJ 2006, 8999) que dice, en forma semejante:

'Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 (RJ 2003, 2921) y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna'.

A su vez, la servidumbre de paso voluntaria (la legal no se plantea aquí) se constituye por negocio jurídico ('voluntad de los propietarios', dice el artículo 536, 'título' dice el artículo 537) o, en su caso, por usucapión (artículos 537 y 538).

La sentencia de 10 marzo 1992 (RJ 1992, 2168) (recurso 678/1990 ) destaca que en la acción negatoria ' el actor ha de probar la propiedady el demandado el derecho al gravamen que se atribuye'.

La sentencia del 24 octubre 2006 (RJ 2006, 9364) (recurso 20/2000 ) destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre:

'Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7306) , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris '.

Y añade:

'La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540CC (LEG 1889, 27) y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 (RJ 1995, 6007) , 5 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2007) y 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 2958) ), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 7841) )'.'

En el caso que nos ocupa se discute si el llamado 'paso' sobre el cual se ejercita la acción negatoria de servidumbre pertenece a la finca propiedad de la actora o no, ya que, como concluye la Sentencia mencionada, es un presupuesto de esta acción, que el actor pruebe la propiedad del mismo.

La Sra. Maite es la propietaria de la finca nº NUM000. Se aporta cédula parcelaria del catastro donde puede observarse físicamente la finca nº NUM000 (doc 3 de manda). En la misma se observa como la citada finca no linda físicamente con la finca nº NUM004, existiendo una separación evidente entre las mismas. Por otro lado, son de destacar las ortofotos aportadas (doc 10 demandada) donde físicamente se observa el espacio sobre el que se ejercita la acción totalmente libre de maleza.

La nota simple del Registro de la Propiedad de la finca nº NUM000 incida 'Linda: frente, calle de su situación; derecha entrado, calle sin nombre; izquierda, vivienda número NUM005; y fondo, Ángel Jesús.

Se aportó informe del Arquitecto Municipal de Fontellas dónde se indica que no existe paso alguno entre las parcelas NUM003 y NUM000 según el Plan Urbanístico Municipal. Sin embargo, en su declaración manifestó que lo que puede concluir es que no existe vial entre las fincas desconociendo si puede existir un paso privado entre ellas puesto que no es competencia municipal el mismo.

En atención a todo lo anterior, cabe concluir que la parte actora no ha acreditado que la parte por la que el demandado accede a su finca por la parte posterior sea de su propiedad, requisito imprescindible para poder determinar la existencia o no de una servidumbre de paso. Por lo que la primera acción ejercitada en la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.-En segundo lugar, se solicita al declaración de medianería de la valla que separa la propiedad de ambas partes

Sentencia núm. 403/2018 de 3 septiembre de la Audiencia Provincial de Navarra indica 'Medianería que es recogida en la Ley 376 FN (RCL 1973, 456) , como comunidad sobre ' elementos al servicio de varias fincas '. Señalando la doctrina y jurisprudencia se trata de comunidad especial en el que a cada parte le corresponde la cotitularidad sobre el conjunto ( STSJN de 3/11/09 (RJ 2009/2495) ), siendo su presupuesto, fundamento, ' legal ', el interés común, el servicio que presta a varias fincas ( STSJN de 20/12/05 (RJ 2006/740 ) ; 2/7/12 (RJ 2012/11136) que señala: ' La 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino 'al servicio de varias fincas' (ley 376 del Fuero Nuevo (RCL 1973, 456 y RCL 1974, 1077) )...').

Al no contener la norma criterios para poder determinar si un elemento es o no medianero, debe de acudirse a lo dispuesto en el Código Civil (LEG 1889, 27) ( art. 572a 574 CC(LEG 1889, 27) ), teniendo por base el establecimiento de presunción de medianería respecto de los muros o elementos divisorios, que admite prueba en contra, fijando también signos que son contrarios a la existencia de la misma, no obstante, la jurisprudencia al pronunciarse en supuestos de falta de homogeneidad entre las propiedades, existiendo diferencia de nivel y tener la separación entre ellas la función de contención de tierras, señala que la presunción que admite prueba en contra de medianería respecto del elementos es aplicable cuando se trata de propiedades homogéneas, entre edificaciones o espacios abiertos, no cuando son heterogéneas, edificación y espacio abierto, en que requerirá la prueba del servicio común a las propiedades ( STSJN de 20/12/05 (RJ 2006/740 ) ; 2/7/12 (RJ 2012/11136) .

En cuanto a su regulación, según dispone la Ley 371FN se rigen por lo convenido entre las partes y, caso de falta de convenio, por la costumbre, y de no existir tal lo es por las normas para las comunidades especiales, Ley 376 FN, siendo de aplicación lo establecido en el Código Civil respecto la medianería en lo que sea compatible con las disposiciones sobre la comunidad y en lo que ésta no prevea ( STSJN de 17/1/03 (RJ 2003/2216) ).'

En el presente caso, ninguna prueba existe que permita determinar la medianería de la valla y la aplicación de lo dispuestos en la Ley 376FN. En primer lugar, puesto que la propia actora indica que fue el Sr. Ángel Jesús el que la construyó como separación. En segundo lugar, puesto que ha quedado acreditado que cuando fue realizada no había nada construido a su alrededor, por lo que no se constituyó al servicio de las dos fincas sino al servicio del cerramiento de la parcela NUM002 siendo privativa de la misma.

En atención a todo lo anterior, procede la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.-De acuerdo con el art. 394.1 de la LEC, al desestimarse totalmente la pretensión ejercitada por la parte demandante, se imponen las costas de esta instancia a Dª Maite, no apreciando dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª Maite, contra D. Eusebio representado por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en cuya virtud, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a D. Eusebio de las pretensiones reclamadas en este procedimiento.

Se imponen a Dª Maite, las costas de esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, por escrito, en plazo de VEINTE DIAScontados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 3184000004005521 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Carmen García Anciso, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela.

El/La Magistrado-Juez