Sentencia CIVIL Nº 100/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 514/2020 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00100/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15009 41 1 2019 0001834

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000524 /2019

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 100/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 514/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 524/19, sobre 'Nulidad de Pagos', seguido entre partes: Como APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MIÑO, representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. De Uña Piñeiro; como APELADO:D. Juan María, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Presedo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, con fecha 31 de julio de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y ESTIMOla demanda interpuesta por parte de la representación de Borja contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MIÑO y, en consecuencia, DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de 26 de junio de 2019, por virtud del cual, en relación con el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación, previsto en el orden del día, 'se acordó por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento' y CONDE NOa la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MIÑO a estar y a pasar por dicha declaración con fecha de efectos desde el 26 de junio de 2019.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MIÑO, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, de fecha 31 de Julio de 2020, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Borja contra la Comunidad De Propietarios CALLE000 Número NUM000 De Miño y, en consecuencia, declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de 26 de junio de 2019, por virtud del cual, en relación con el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación, previsto en el orden del día, 'se acordó por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento', y condenando a la Comunidad de Propietarios CALLE000 Número NUM000 De Miño a estar y a pasar por dicha declaración con fecha de efectos desde el 26 de junio de 2019. Con imposición de costas a la demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La parte actora ejercita frente a la demandada acción dirigida, en el contexto propio del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , a que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de 26 de junio de 2019, por virtud del cual, en relación con el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación, previsto en el orden del día, "se acordó por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento", y ello en atención a la circunstancia de que resulta de aplicación el sistema establecido legalmente, por remisión del título constitutivo de la propiedad horizontal, teniendo en cuenta que dicho sistema de reparto podría ser modificado mediante acuerdo adoptado por unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, no constando acreditado ningún acuerdo que se sujete a la regla expresada.

La parte demandada contestó a la demanda en términos de oposición y, tras plantear la falta de legitimación activa de Borja, por no encontrarse al corriente de pago frente a la comunidad de propietarios, así como por no ser de aplicación la excepción del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , subrayó que, en el año 2003, se acordó la fijación de una cuota mensual única para todos los vecinos, situación que fue aceptada por todos los comuneros, incluido el demandante, que adquirió la vivienda el 13 de octubre de 2015, durante los años sucesivos, sin que tal acuerdo hubiera sido objeto de impugnación, ni tampoco los acuerdos posteriores que recogen la cuota mensual actualizada sin distinción de cuotas de participación.'

'Segundo.- Pues bien, comenzado por el análisis de la legitimación activa de Borja, cuestionada desde la parte actora, el punto de partida nos sitúa en el contenido específico del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuyo tenor literal es el siguiente:

1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

Y, en este sentido, el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2011 , formula una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. El segundo introduce una regla de procedibilidad y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9.

En el supuesto que nos ocupa, al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria de Propietarios que tuvo lugar el 26 de junio de 2019, el demandante estaba privado de voto por morosidad, sin embargo, esta situación no persistía en el momento de presentación de la demanda de la que traen causa las presentes actuaciones, el 7 de octubre de 2019, pues, consta en autos justificante de transferencia bancaria, a favor de la comunidad de propietarios, por importe de 257,65 euros, datada el día 2 de octubre de 2019, que, a tenor del contenido del acta de la junta de referencia, vendría a cubrir la totalidad de la deuda, quedando, de esta manera, perfectamente cubierto el requisito de procedibilidad. Y, siendo así, volviendo al contenido específico del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , se señalaba anteriormente que establece una regla de legitimación activa para ser viable la impugnación, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto. Y, en este caso, también se cumplió tal exigencia, y ello por cuanto que el propietario impugnante manifestó su oposición al acuerdo en el plazo de treinta días desde que le fue notificado el mismo ( artículo 17.1, párrafo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Pero es que es más, la parte actora ejercita la acción de nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 26 de junio de 2019, por virtud del cual, en relación con el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación, previsto en el orden del día, "se acordó por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento", por considerar que el mismo es contrario a los estatutos, de modo que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año ( artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Por lo tanto, dado que el escrito rector de estos autos se interpuso el 7 de octubre de 2019 y que el acuerdo objeto de la pretensión actora se adoptó en Junta de 26 de junio de 2019 (lo que hace, incluso, innecesario estar a la fecha de notificación del acta de dicha Junta al demandante), es claro que, al momento de interposición de la demanda, la acción no estaba caducada.'

'Tercero.- Y, entrando en el estudio del fondo del asunto, esto es, de la regularidad del acuerdo comunitario impugnado, hay que partir de la premisa de que el actor pretende que se vuelvan a aplicar las cuotas establecidas en el título constitutivo, es decir, la vuelta a la aplicación de los porcentajes previstos en el título constitutivo frente a la novación de la voluntad convencional manifestada en la Junta de 5 de julio de 2003, habiéndose mantenido la situación de forma tácita a lo largo de más de 16 años.

Y es ésta una cuestión jurídica que nos lleva al tenor literal del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , que indica que son obligaciones de cada propietario: e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, en relación con el artículo 7 del título constitutivo de la propiedad horizontal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MIÑO, que resulta extremadamente claro, a los concretos efectos que, en el presente supuesto se debaten:

"Los gastos generales de sostenimiento y las obras y servicios se regirán por la ley, si bien en unas y otros presidirá la regla de excluir del prorrateo a los locales que por razón de su emplazamiento o situación no disfruten del servicio o no tengan relación ni tengan beneficio respecto del elemento a que la obra afecte. En consecuencia, las fincas que puedan tener su acceso desde la calle no contribuirán a los gastos de conservación, reparación, limpieza y fluido eléctrico del postal y escaleras.

Ello, no obstante, tienen en el portal el acceso necesario para acceder al servicio de contadores".

Y el Tribunal Supremo establece la obligatoriedad de aplicar el sistema legal de distribución de gastos comunes conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, así como el modo en el que ha de interpretarse, y resolverse, la circunstancia de que algún propietario se opusiere o impugnare el acuerdo de mantenimiento de distribución de gastos diferente al sistema de distribución legal según cuotas de participación fijadas en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, doctrina que se contiene, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1991 , de 16 de noviembre de 2004 , de 22 de mayo de 2008 y de 6 de febrero de 2014 . Y lo que ocurre es el hecho de que durante mucho tiempo no hubieran sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad de Propietarios conforme a un sistema igualitario, en modo alguno, significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. Y carece de relevancia, a estos concretos efectos, si la situación de hecho creada ha perdurado durante más o menos tiempo, pues supone la necesidad de resolver sobre si es o no posible la modificación tácita del título constitutivo por el transcurso de determinado tiempo tras una modificación del mismo que no ha respectado los requisitos legales. Es cierto que los propietarios, en un momento concreto, pueden aceptar, por la razón que sea, que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, al margen de los cauces previstos en la ley. Pero un acuerdo de modificación del título constitutivo requiere la inserción de la propuesta de modificación como punto del orden del día, la oportuna discusión sobre ello y la concurrencia de unanimidad para dicha modificación, que habría de llevarse al Registro de la Propiedad para que pudiera vincular a terceros que pasen a formar parte de la comunidad con posterioridad al acuerdo. No es esta la situación que se da en el presente supuesto, ya que no existe ese acuerdo, o, por lo menos, no consta que se hubiera tomado nunca con cumplimiento de las exigencias legales, de manera que, en todo momento, cualquiera de los propietarios, y, en el presente supuesto, Borja, puede exigir la aplicación del porcentaje de participación previsto en el título para la distribución de los gastos sin que la comunidad pueda negarse a ello.

En definitiva, en atención a todo lo expuesto, no cabe sino la estimación de la demanda que inicia las presentes actuaciones.'

'Cuarto.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación de la demanda debe determinar la imposición de las mismas a la parte demandada.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Falta de legitimación activa.

1.- Por parte de la Juzgadora 'ad quo', interpreta que el actor sí que estaba legitimado activamente a la hora de interponer la demanda de impugnación de acuerdos. Por parte de SSª en el punto segundo de los fundamentos de derecho, nos realiza un análisis del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Según lo establecido en la sentencia que ahora se recurre, en primer lugar, establece que ' el demandante estaba privado de voto por morosidad, no obstante establece que esta situación no persistía en el momento de presentación de la demanda que traen a causa las presentes actuaciones, el 7 de octubre de 2019, pues consta en autos la transferencia bancaria, a favor de la comunidad de propietarios, por importe de 257,65 euros'. Cuestión que no podemos compartir.

La juzgadora se olvida de la fundamentación jurídica realizada por esta parte en su escrito de contestación a la demanda. En dicha fundamentación se acredita que el día 23 de mayo de 2019, por medio de demanda monitoria, se presentó una demanda de reclamación de cuotas frente al actor, D. Juan María, por un importe total de 141, 68 euros.

Dicha demanda monitoria fue turnada al mismo Juzgado que ahora dictó la sentencia que se recurre, al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos.

Tras la oposición del actor y la impugnación de esta parte y sin que ninguna de las partes solicitase vista, por Decreto de 30 de diciembre de 2019, una vez declarada la terminación del procedimiento monitorio, se procedió a dar al procedimiento de reclamación de cuotas el curso procesal para el juicio verbal(transcripción del antecedente de hecho segundo de la sentencia de fecha 31 de enero de 2020), otorgándole el número de Juicio Verbal 637/2019 y quedaron los autos vistos para sentencia.

Como no puede ser de otra manera, si el demandado y ahora actor, hubiese abonado la totalidad de la deuda al requerimiento de pago remitido por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, no se aperturaría procedimiento de Juicio Verbal ni se dictaría una sentencia estimatoria, sino que tan sólo, se procedería al archivo del procedimiento monitorio y se realizaría la liquidación de intereses y costas.

Sin embargo, por parte de la misma Juzgadora que ahora dicta la sentencia que se recurre, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2020 (documento nº 3 de la contestación a la demanda) estimando íntegramente la demanda presentada por la comunidad estableciendo que se abone a la comunidad la cantidad total de 4,57 euros que todavía quedaban pendientes del principal reclamado, más intereses y costas.

Por lo tanto, choca frontalmente con lo fundamentado en la sentencia que se recurre, toda vez que la Juzgadora establece que el actor al momento de presentación de la demanda no tenía deuda, sin embargo, con fecha 31 de enero de 2020, sí que establece que el actor mantiene una deuda con la comunidad, y por lo tanto, no está legitimado para la interposición de la demanda de impugnación de acuerdos.

2.- El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal en su apartado segundo establece quienes estarán legitimados para la impugnación de los acuerdos, y dice:

'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho a voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas'

El apartado subrayado y en negrita, es de suma importancia en este procedimiento, toda vez que, como bien hemos indicando antes, esta parte presentó un procedimiento monitorio que derivó en la Sentencia de fecha 31 de enero de 2020 con resultado de estimación íntegra de la demanda, en consecuencia, mantenía deuda el actor con la comunidad.

El precepto establece que ' deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad', pues bien, si acudimos a la regulación del procedimiento monitorio, -procedimiento utilizado por la Comunidad para la reclamación de cuotas impagadas- concretamente al artículo 812.1 de la LEC, éste artículo dice que 'podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, (...)'

En consecuencia, al presentarse el procedimiento monitorio, el actor tenía una deuda vencida, líquida y exigible, que aún mantenía sin abonar el día 31 de enero de 2020, tal y como así lo ha dictaminado la Sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 637/2019, llevando esto aparejado, en relación con lo establecido en el artículo 18.2 de la LPH, que el actor no 'estaba al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad'y no quedaría cubierto el requisito de procedibilidad que establece el artículo 18.2 de la LPH.

3.- El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en S. 613/2013 de 22 de octubre, siendo el Ponente de la misma D. Rafael Saraza Jimena, fijó la doctrina jurisprudencial en relación a la excepción del art. 18.2 de la LPH, estableciendo lo siguiente:

«Cuando el art. 18.2 LPH excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el art. 5.2 LPH sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional.

No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 LPH ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia».

El actor tampoco se encuentra amparado en esta excepción, toda vez que lo que el actor impugna es el acuerdo 'cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación por petición del propietario de la vivienda 1º A'y no impugna el punto siguiente del orden del día que es 'Presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto'.

En consecuencia, tanto por no encontrarse al corriente de pago, como por no ser de aplicación la excepción del artículo 18.2 de la LPH, el actor no está legitimado activamente para la interposición de la pertinente demanda frente a la Comunidad de Propietarios.

4.- A mayor abundamiento, la Juzgadora 'ad quo' establece en la sentencia que 'para ser viable la impugnación, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado el voto en la Junta, no hubiese acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto. Y, en este caso, también se cumplió tal exigencia, y ello por cuanto el propietario impugnante manifestó su oposición al acuerdo en el plazo de treinta días desde que le fue notificado el mismo( artículo 17.1, párrafo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal)

Dicho lo anterior, entendemos que a lo que se refiere SSª es al artículo 17.8 de la LPH tras la reforma de la LPH del año 8/2013, sin embargo dicha cuestión tampoco podemos compartirla, puesto que choca tanto con la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal como en lo establecido en esta sentencia cuando indica ' al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria de Propietarios que tuvo lugar el 26 de junio de 2019, el demandante estaba privado de voto por morosidad'.

Lo que viene a decir el artículo 17.8 LPH, es que los ausentes a la Junta podrán impugnar los acuerdos de la Comunidad siempre que dentro de los treinta días naturales siguientes a que hayan recibido la oportuna notificación de los acuerdos, le comuniquen al Secretario de la Comunidad su voto en contra del acuerdo adoptado.

El momento de determinar la situación de un propietario moroso es al iniciarse la reunión, como señala la sentencia del TS de 2 de julio de 2009.

Sin embargo, esta cuestión no puede ser cierta, a pesar de lo que se indica en la sentencia recurrida, toda vez que la propia Juzgadora establece que estaba privado del derecho de voto y, por lo tanto, ¿cómo puede manifestar la oposición al acuerdo si está privado del derecho de voto?

5.- De manera subsidiaria y para el caso de que sí estaba al corriente de pago o que tiene legitimación para impugnar, debemos de traer a colación lo manifestado por diversas Audiencias Provinciales.

Aún cuando con posterioridad el actor abonase las cantidades adeudadas, que hemos aclarado que no lo ha hecho, es lo cierto que al momento de la Junta no se encontraban al corriente de pago de las cantidades reclamadas por la Comunidad.

La cuestión es que el actor pretende ampararse en el pago posterior para ostentar legitimación para impugnar el acuerdo, suponiendo esto un fraude a la Ley, en cuanto que no deben ser realizadas interpretaciones aisladas e independientes de los requisitos necesarios y argumentados anteriormente como concurrentes para ostentar legitimación para interponer la acción de nulidad de Acuerdos tomados en Junta.

Como bien establece el artículo 9 e) de la LPH, es obligación de cada propietario el abonar los recibos que le son pasados por la administración y si no está de acuerdo con el importe de los mismos impugnarlo frente a quien corresponda, pero lo que no es permisible es dejar de contribuir a los gastos para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, incumpliendo con el mandado recogido en la LPH.

Es por ello que dicho incumplimiento determina que carece de legitimación para impugnar los acuerdo que se adopten en la Junta, tal y como establece el artículo 18.2 LPH, y aunque posteriormente se pongan al día en el pago de las cuotas no adquirirían legitimación para la impugnación del acuerdo, ya que deben estar al corriente en el pago o haber consignado o tener impugnadas las cuotas al momento de la adopción del acuerdo.

Por lo tanto, no se puede confundir la privación del derecho de voto en la Junta con la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la misma, y ello, sobre unos defectos formales que, como ocurre en el presente supuesto, tampoco enervan la privación del derecho de voto, al no encontrarse al corriente en el pago de las deudas vencidas y no haber impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación de lo adeudado.

Resulta, por tanto, indiferente que en el momento de interposición de la demanda el ahora actor, se encontrase al corriente en el pago de las cuotas (sí es que así lo entiende este Juzgado a pesar de tener una sentencia firme dictada con posterioridad a la presentación de la demanda indicando que tiene una deuda con la Comunidad), pues es éste un requisito de índole eminentemente procesal, que únicamente permite el acceso a la acción, pero no legitima para el examen del contenido de la Junta.

Con respecto a esto por parte del actor se está cometiendo un Fraude de Ley y, en consecuencia, tenía que estar al corriente de pago al inicio de la Junta General Ordinaria y no, al momento de la presentación de la demanda.

Apoyamos nuestras fundamentaciones realizadas en el cuerpo de esta apelación en la siguiente jurisprudencia.

AP de Vizcaya (Sección 3ª) Sentencia núm. 247/2005 de 8 de abril.

'De lo expuesto no ofrece duda a la Sala que la Comunidad cuando impidió el voto al recurrente actuó de conformidad al precepto 15.2 de la L.P.H. siendo por tanto que en ningún supuesto se puede admitir la alegada ilegalidad de la privación del voto.

Resulta por tanto que el apelante no está legitimado para impugnar el Acuerdo de 27 de Junio de 2002 en cuanto que en aquella reunión no salvó su voto es decir no alegó ni manifestó su oposición al Acuerdo tomado; siendo así que aun cuando con posterioridad abonara las cantidades adeudadas es lo cierto que al momento de la junta no se encontraba al corriente del pago de las cantidades reclamadas por la Comunidad ni siquiera ingresó cantidad que entiende correspondía en su caso a ser la exigida; la cuestión que pretende de ampararse en el pago posterior para ostentar legitimación para impugnar el acuerdo supone un fraude a la Ley, en cuanto que no deben ser realizadas interpretaciones aisladas e independientes de los requisitos necesarios y argumentados anteriormente como concurrentes para ostentar legitimación para interponer la acción de nulidad de Acuerdos tomados en Junta.

Desde esta perspectiva resultada acertada la Sentencia cuando analiza y aplica los preceptos mencionados, siendo reiterado que confunde el apelante la legitimación derivada del artículo 18.2 y la establecida para ostentar derecho al voto en la Junta correspondiente; reiterando que para en su caso interponer la impugnación ambos preceptos deben ser cumplidos; en cuanto el copropietario que impugna un Acuerdo de la Comunidad debe haber salvado su voto y además debe estar al corriente de pago de los gastos de comunidad.'

AP de Murcia (Sección 5ª) Sentencia número 110/2005 de 17 de marzo:

'el artículo 18.2. de la Ley de Propiedad Horizontal indica quienes son los propietarios legitimados para impugnar los acuerdos, que no son otros que los que hubieran salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, sin que ninguna de esas circunstancias concurra en la mercantil demandante.

En efecto, no consta -ni se ha alegado- que dicha mercantil fuese privada

indebidamente de su derecho de voto en la Junta, sino que, antes al contrario, consta en acta que esa privación del voto se realizó por tener cuotas pendientes de pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2. de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que conste circunstancia alguna que justifique que, a la fecha de celebración de la Junta, existiese dicho impago; por otra parte, tampoco concurre la circunstancia de haber salvado el voto en la Junta, porque para ello hubiese sido presupuesto necesario que la mercantil actora hubiese tenido derecho de voto en esa Junta, lo que, como hemos visto, no acontecía, al tener cuotas pendientes de pago, por lo que si no pudo votar mucho menos pudo

salvar su voto. De todo ello se sigue, como antes se adelantaba, que la mercantil actora carece de legitimación para impugnar los acuerdos adoptados por la Junta en fecha 9 de agosto de 2003'

AP de Zaragoza (Sección 5ª) Sentencia número 30/2012 de 27 de enero.

'Así, es reiterado ya el criterio jurisprudencial (Vid, entre otras muchas, SSAP Madrid de 31-5-2004 y de 30-1-2 .007 ) que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.2 LPH , considera que los propietarios que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, como los que hubiesen salvado éste en la Junta, o Documento 8 los ausentes por cualquier causa, son los únicos legitimados para la impugnación de acuerdos, de forma que el que fue privado de voto en forma ajustada a derecho no viene legitimado para impugnar los acuerdos adoptados. En este sentido, de conformidad con la citada Jurisprudencia, el deudor de la Comunidad de Propietarios, pierde su voto, por la única circunstancia de serlo, pierde su voto, admitiendo únicamente dos excepciones a dicha regla, que se haya impugnado la Junta en que se le exigía el pago (a él o más comunitarios), o que consigne la suma debida; circunstancias, ambas, que no concurren en el supuesto enjuiciado, dado que a fecha 25 de febrero de 2010 ni se había interpuesto la demanda ni se había efectuado la consignación de las cuotas adeudadas.

En los términos expuestos se pronuncian también las Sentencias de 17 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Murcia y de 8 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que distinguen entre la legitimación para votar en la Junta y la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados, considerando fraude de ley el alegato de haber efectuado el pago de la deuda posteriormente a la Junta para pretender ostentar legitimación para impugnar el acuerdo, destacando la ineficacia de los argumentos vertidos, en dichos casos, por el impugnado, tratando de confundir la privación del derecho de voto en la Junta con la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la misma, y ello, sobre unos defectos formales que, como ocurre en el supuesto examinado, tampoco enervan la privación del derecho de voto, al no encontrarse al corriente en el pago de las deudas vencidas y no haber impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación de lo adeudado.

Resulta, por tanto, indiferente que en el momento de interposición de la demanda el ahora apelante se encontrase al corriente en el pago de las cuotas, pues es éste un requisito de índole eminentemente procesal, que únicamente permite el acceso a la acción, pero no legitima para el examen del contenido de la Junta.'

En consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto, el actor carece de legitimación activa para la interposición de la demanda que dio origen a esta apelación.

2º) Error en la valoración de la prueba.

1.- En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, la Juzgadora 'ad quo' entra en el fondo del asunto, sin embargo interpreta de manera errónea la demanda presentada por el actor.

El actor presenta una demanda de impugnación de un acuerdo de la comunidad de propietarios, esto es, el acuerdo alcanzado por unanimidad de los propietarios, no solo asistentes, sino también de los ausentes, con derecho de voto. El acuerdo impugnado es el siguiente: 'cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación por petición del propietario del NUM006'.

Lo que pretende el actor es que por parte de la Comunidad de Propietarios se deje de realizar los abonos mensuales de las cuotas para el sostenimiento del inmueble de forma igualitaria y se vuelva a realizar, a pesar de que nunca se hizo, conforme a la distribución de la cuota de participación.

El propio letrado de la parte actora en su Hecho Sexto de la demanda manifiesta que la base para impugnar el acuerdo segundo del orden del día es que la adopción de ese acuerdo ' es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal ya que no cumple la regla de la unanimidad que permitiría la convalidación de la situación irregular preexistente',basándose en que el acuerdo no se alcanzó por unanimidad (recordemos que sí) porque su representado se opuso al mismo al remitirle un burofax al administrador.

Recordemos que el actor estaba privado de su derecho de voto y, por lo tanto, no puede articular lo establecido en el artículo 17.8 de la LPH horizontal, por no tener voto por moroso.

No obstante lo anterior, en primer lugar, debemos de establecer que para la aprobación de este punto del orden del día, bajo siempre la percepción de este letrado, es necesaria la mayoría simple, toda vez que así lo ha venido estableciendo la Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, porque entendemos, que es un acuerdo que no se encuentra dentro de las mayorías que exige el artículo 17.6 de la LPH, sino que se encuentra dentro del 17.7 de la LPH que establece:

'Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes'

No es de aplicación el artículo 17.6 de la LPH, porque no es un acuerdo que implique la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que para ello si se requerirá el acuerdo unánime. Sino que se trata de volver a una situación anterior que, por decisión de los propietarios, año a año se fue aprobando que la cuota fuese igualitaria para todos y cuando el actor ha decidido solicitar la vuelta a lo anterior, la propia comunidad de manera unánime ha decidido continuar como hasta ahora.

Y aunque así fuese, y fuese de aplicación el artículo 17.6 de la LPH, el acuerdo sí estaría cumpliendo con la regla de la unanimidad, al no tener el actor posibilidad de votar en contra al estar privado de su derecho de voto, ni constar ninguna impugnación ni votos en contra por parte de los propietarios con derecho de voto.

2.- No obstante, y centrándonos en la impugnación que está realizando el actor, la comunidad de propietarios mediante voto unánime, siempre y cuando se entienda que no ha existido una modificación estatutaria del reparto de gastos ordinarios, ha indicado que no quiere volver al sistema de reparto que se ha establecido en el título constitutivo, por lo tanto, dicha decisión ha sido adoptado con todas las garantías que establece la Ley de Propiedad Horizontal.

Como bien indicó esta parte en su escrito de contestación a la demanda, y así lo estableció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos nº 108/2014 y número de recurso 83/2014 de la Sección 2ª de fecha 6 de mayo de 2014 establece:

'Cambiar un sistema tolerado y consensuado por aceptación de la Comunidad de cuota igualitaria y volver al sistema legal y estatutario de cuota de participación únicamente se precisa mayoría, pues solo se trata de cambiar la voluntad convencional de la comunidad ( SSTS de 22 de mayo de 2008 , de 24 de enero de 2008 y de 3 de diciembre de 2004 )

La juzgadora sin embargo, establece que esta situación -que los propietarios paguen a partes iguales- es una voluntad aprobada por la Junta en fecha 5 de julio de 2003, y no es así, sino que año a año, desde ese mismo acuerdo, se ratifica por unanimidad de los propietarios, que se siga pagando de forma igualitaria mediante su aprobación en las cuentas anuales y nuevo presupuesto.

Prueba de ello es que en la primera junta general se acordó que la cuota mensual por vecino fuese de 12 euros, la cual se mantuvo por renovación anual hasta la junta general ordinaria de 15 de junio de 2012, tal y como figura en el bloque documental nº 5 que se acompaña con la contestación a la demanda.

En esta última junta de día 15 de junio de 2012, se estableció, y así figura en el documento nº 6 de la contestación, que la cuota mensual fuese de 15 Euros.

Concretamente se acordó:

'Se procede a la lectura detallada de las cuentas del ejercicio, que comprenden desde el 1 de junio de 2011 hasta el día 31 de mayo de 2012, siendo aprobadas por unanimidad de los presentes, acordando también el cambio de contrato de energía eléctrica, dentro de la misma compañía suministradora, por otro algo más ventajoso.

En cuanto al presupuesto, se acuerda subir la cuota mensual a 15 Euros para evitar la derrama del seguro'

Nuevamente, en el año 2013, se aprobó por unanimidad de los propietarios -documento nº 7 de la contestación- continuar con las cuentas del anterior ejercicio y misma cuota mensual.

En los años siguientes, tanto en la junta general ordinaria de 2014 como en la de 2015, se mantiene la misma cuota que se aprobó de 15 Euros por vivienda.

En la Junta general ordinaria de fecha 17 de junio de 2016, en su punto primero del orden del día, 'Presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto'se acordó:

'Se procede a la lectura detallada de las cuentas del ejercicio siendo aprobadas por unanimidad de los presentes, acordando asimismo continuar con la misma cuota mensual. El saldo en cuenta a día de hoy es de 309,06 Euros. Las cuentas están en poder de los presentes que las recibieron junto con la convocatoria para esta asamblea'

Es decir, en la primera junta de propietarios desde la compra de la vivienda del Sr. Juan María, éste aprobó junto con el resto de propietarios de manera unánime -al no haber impugnado dicha junta ni haber votado en contra de dicho acuerdo-, continuar con la cuota que se venía abonando desde la compra de la vivienda.

Al año siguiente, concretamente en la Junta General Ordinaria de fecha 15 de junio de 2017, junta a la que asiste el actor, en su punto segundo del orden del día, ' presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto', se acordó:

'las cuentas de la comunidad, en poder de los presentes junto con la convocatoria para esta asamblea, son aprobadas por unanimidad, acordando mantener la misma cuota'

En dicha junta, que estaba presente el ahora actor, éste junto con el resto de propietarios presentes votó a favor de la aprobación de las cuentas y del nuevo presupuesto, acordando mantener la misma cuota.

En la Junta General Ordinaria de fecha 19 de junio de 2018, nuevamente se aprobó por unanimidad que todas las viviendas pagasen la misma cuota de comunidad, sin impugnación del punto del orden del día.

Por último, en esta Junta de fecha 26 de junio de 2019, se aprueba nuevamente por unanimidad que se continúe abonando de forma igualitaria, así figura en el punto del orden del día 3º, y sin que el actor hubiese impugnado este acuerdo, por lo tanto, es de aplicación entrando en colisión con lo establecido en la sentencia que se recurre.

Con todo esto, lo que venimos a manifestar, es que no es una ' situación de forma tácita a lo largo de más de 16 años'como dice la Juzgadora, sino que año a año la comunidad por unanimidad, incluido el actor vienen a aprobar el mantenimiento de una cuota igualitaria.

3.- Según lo establecido en el Hecho tercero de los fundamentos de derecho, la Juzgadora 'ad quo' establece que ' El Tribunal Supremo establece la obligatoriedad de aplicar el sistema legal de distribución de gastos comunes conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, así como el modo en el que ha de interpretarse, y resolverse, las circunstancias de que algún propietario se opusiese o impugnare el acuerdo de mantenimiento de distribución de gastos diferente al sistema de distribución legal según cuotas de participación fijadas en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, doctrina que se contiene, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1991 , de 16 de noviembre de 2004 , de 22 de mayo de 2008 y de 6 de febrero de 2014 '

Pues bien, analizando dicho párrafo, ya establece que 'se opusiera o impugnare el acuerdo de mantenimiento de distribución de gastos diferente al sistema de distribución legal', esto significa que el actor debió de impugnar el punto tercero del orden del día, esto es, 'presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto', cuestión que no ha sido impugnada por el actor y, por lo tanto, de plena aplicación.

Pero a mayor abundamiento, dentro de las sentencias que la propia Juzgadora utiliza para su argumentación, concretamente la sentencia de 6 de febrero de 2014 del TS, STS 50/2014 así como la STS 452/2008 de 22 de mayo de 2008, dan la razón a lo manifestado por esta parte tanto en este recurso como en su escrito de contestación.

La STS 50/2014 de fecha 6 de febrero de 2014 establece:

'Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 (y alegada por esta parte en su contestación a la demanda) el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos, bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en primer lugar, no se impugnaron las cuentas ni el nuevo presupuesto y, a mayores, por unanimidad de los vecinos se decidió continuar con el sistema de pago de cuotas que existía en la comunidad y que, posteriormente en el siguiente punto del orden del día se votó nuevamente y, se aprobó por unanimidad.

Continúa la sentencia diciendo 'la Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que se ha acreditado un régimen de imputación de gastos comunes a los diferentes pisos y locales diferente al porcentaje de participación que el título establece y que dicho sistema se ha aplicado desde hace muchos años sin que hubiera sido objeto de impugnación, lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo, lo que no es correcto.

Sin duda, no es irrazonable deducir que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Pero el acuerdo que ahora se impugna supone volver a lo dispuesto en el título constitutivo, que no ha sido modificado, en cuanto a la distribución de los gastos, por lo que no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, puesto que nada se modifica, ni se quiso modificar en dicho periodo'

En consecuencia, para volver al sistema que establece el Título Constitutivo se requiere mayoría de votos de los copropietarios y, en el caso que nos ocupa por unanimidad de los propietarios con derecho a voto, ha mantenido que quiere continuar con un sistema de cuota igualitaria. Esta afirmación se realiza tanto a la hora de votar en el punto del orden del día introducido por el actor, como a la hora de la votación de las cuentas anuales y nuevo presupuesto.

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo nº 365/2005 de fecha 4 de noviembre de 2005 establece en su Fundamento de Derecho segundo:

'(...) Lo que sucede es que, en ocasiones, el acuerdo se adopta por simple mayoría y se sana por caducidad al no impugnarse por ningún propietario. En esa situación no existía una postura unánime en las Audiencias sobre si para volver al sistema legal era necesario un acuerdo unánime o bastaba con mayoría simple, pero esa cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16/11/2004 donde señala que es suficiente esta última, ya que debe entenderse que si no se han cumplido las formalidades establecidas en el artículo 17 de la LPH del acuerdo sólo operará en relación con los gastos a que se refiere y para el periodo en que se determinó, pero no supone una modificación estatutaria ni del Título Constitutivo que siguen plenamente vigentes'

Es más, la propia Juzgadora 'ad quo' da la razón a las alegaciones de esta parte, cuando manifestamos que la renovación de la aplicación de una cuota fija, se realiza año a año en las Juntas de Propietarios, toda vez que establece en la sentencia 'Es cierto que los propietarios, en un momento concreto, pueden aceptar, por la razón que sea, que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, al margen de los cauces previstos en la Ley'.

En la propia sentencia se equivoca a la hora de interpretar el conflicto que nos trae a sede judicial, en ningún momento se indica que se produzca una modificación del título constitutivo, si bien se indica que puede ser tácita pero, para el caso de que no se considere tácita, existe un acuerdo unánime de los propietarios año a año -como bien se establece en todas las actas de las Juntas- en las que sin impugnación ninguna, se aprueba que la Comunidad quiere que el reparto sea igualitario.

En consecuencia, lo que solicita el actor es la vuelta al sistema anterior mediante la inclusión de un punto del orden del día destinado a tal efecto, siendo el sentir comunitario y unánime, que se mantenga como estaba hasta el momento, es decir, a partes iguales. En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.7 de la LPH, dicho acuerdo ha sido tomado con todas las garantías establecidas en la legislación, porque para su aprobación tan sólo necesaria la mayoría simple y, aunque fuese de aplicación el artículo sí se ha cumplido la unanimidad de votos y cuotas.

4.- A mayor abundamiento, la Juzgadora confunde los requisitos para realizar una modificación de los estatutos con la voluntad comunitaria adoptada desde el año 2003 año a año por todos los comuneros.

Si bien es cierto lo establecido por SSª, es decir, los requisitos necesarios para realizar una modificación estatutaria así como su inscripción en el Registro de la Propiedad para que tengan efectos a terceros, no es menos cierto que en la Propiedad Horizontal rige la regla de la autonomía de la voluntad toda vez que los propios asistentes aprobaron por unanimidad de votos y cuotas, al no ser impugnado el punto del orden del día 3ª'Presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto', incluido el actor que, al no impugnar este acuerdo, acepta que se abone a partes iguales la cuota mensual correspondiente.

Lo que no tiene sentido, ni procede, es que en el fallo de la Sentencia la Juzgadora establezca 'declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de 26 de junio de 2019, por virtud del cual, en relación con el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación, previsto en el orden del día, se acordó por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento y condeno a la Comunidad De Propietarios CALLE000 Número NUM000 De Miño a estar y pasar por dicha declaración con fecha de efectos desde el 26 de junio de 2019'

¿Por qué? Por qué la juzgadora está respetando los acuerdos alcanzados por los comuneros, esto es, el punto tercero del orden del día 'Presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto'.

Como bien indicamos, por los comuneros se aprobaron las cuentas y el presupuesto para el devenir de la comunidad, aprobación realizada por unanimidad y no que ha sido impugnado por el actor, por lo tanto, lo considera que está bien aprobado, y que le vincula.

Por lo tanto, lo que no se puede realizar es modificar por medio de resolución judicial algo que no se ha impugnado por el actor, es decir, las cuentas del ejercicio y el nuevo presupuesto en el que se acuerdo continuar con las cuotas iguales para todos, al mantener una cuota igualitaria de 17 Euros tal y como se acordó en la Junta General Ordinaria de fecha 19 de junio de 2018.

3º) Sorprende como la parte actora va en contra de sus propios actos a la hora de formular la demanda de impugnación del acuerdo segundo del orden del día.

El actor manifiesta que el acuerdo que él intenta impugnar va en contra de la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos, además que no cumple con la regla de la unanimidad (han votado todos los vecinos con derecho a voto lo mismo, en consecuencia, unanimidad).

Sin embargo, él ha votado que se continúe con la misma cuota en el año 2016, así como en el año 2017, en el año 2018, pero donde más sorprendes es que en el año 2019 no ha impugnado el acuerdo suscrito en el punto tercero del orden del día que es 'PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DEL EJERCICIO Y NUEVO PRESUPUESTO' y en el que se aprobó continuar con el mismo sistema de cuota igualitaria para las viviendas, entendiendo que dicho acuerdo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos y, por lo tanto, vinculante para todas las partes.

Nuestros Tribunales han indicado en muchas ocasiones los requisitos necesarios para aplicar la doctrina de los actos propios, y entre los requisitos que han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son:

a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente.

b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior.

a) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto».

En el caso que nos ocupa, el actor en el año 2019 no ha impugnado el acuerdo mediante el cual se establece que las cuotas de los propietarios sean lineales para todos, es decir, que cada uno de ellos pague de manera igualitaria independientemente de que porcentaje de cuota de participación tenga en la escritura de división horizontal.

A mayor abundamiento no ha impugnado ninguna de los acuerdos relativos a este aspecto desde la adquisición de la vivienda ni tampoco el acuerdo de la Junta General Ordinaria del año 2019, el cual es vinculante para todos los propietarios.

No obstante lo anterior, ahora está impugnando un acuerdo que él solicitó que se incluyese en el orden del día y que unánimemente se rechazó, pero lo que no impugna, si es que el problema es la forma de pago, es el punto del orden del día tercero en el que se aprueba y presentan las cuentas del ejercicio y el nuevo presupuesto.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Juan María se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sobre la falta de legitimación activa alegada de contrario.

No podemos compartir los argumentos esgrimidos por la demandada-apelante en el primer motivo de su recurso, al que nos oponemos rotundamente, pues lo cierto es que mi representado ostenta plena legitimación para interponer la demanda que dio lugar al presente procedimiento, como así estimó con gran acierto la sentencia de instancia, a cuyos fundamentos nos remitimos y hacemos nuestros.

En este sentido, dicha resolución se remite a la interpretación que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2011 hace del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), estableciendo una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad, y según la literalidad de aquella:

'La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. El segundo introduce una regla de procedibilidad y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9.'

Y en el presente caso, en primer lugar, siguiendo el orden establecido en el recurso de la contraparte y centrándonos en el requisito de procedibilidad, lo cierto es que cuando se presentó la demanda en octubre de 2019, mi representado no mantenía ninguna deuda con la comunidad, teniendo en cuenta que había abonado la deuda por importe de 257,65 euros que se señalaba en el acta de la junta celebrada el 26 de junio de 2019 (DOC. 10 de la demanda: Copia certificada Burofax y justificante de pago de fecha 22 de julio de 2019), y que con carácter previo a la presentación de la demanda procedió a la transferencia a la cuenta comunitaria del importe de 68 euros, correspondiente a las cuotas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2019, a razón de 17 euros cada mensualidad (DOC. 12 de la demanda: Justificante de pago de fecha 2 de octubre de 2019).

A este respecto, para sorpresa de esta parte, insiste la recurrente, con evidente temeridad y mala fe, en su alegación ya formulada en su escrito de contestación a la demanda en relación con la petición monitoria que había formulado por una deuda anterior, y que derivó en los autos MON 291/2019, tramitados ante el mismo Juzgado de Primera Instancia, pero lo cierto es que, como así consta en los fundamentos de derecho de la sentencia aportada de adverso como documento nº 3 con su escrito de contestación, mi representado ya había abonado la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad antes de ser requerido de pago en el referido procedimiento (Vid. documento nº 10 de la demanda - justificante bancario de abono de la deuda comunitaria de fecha 22 de julio de 2019):

'PRIMERO.- (...) El demandado, por su parte, tras manifestar su disconformidad con la liquidación de la deuda aprobada en la Junta de Propietarios de 19 de junio de 2018, de la que traen causa las presentes actuaciones, apela a la circunstancia de que habría verificado el pago de la cantidad de 257,65 euros, correspondientes a la liquidación de la deuda aprobada en la Junta de Propietarios de 26 de junio de 2019, con anterioridad al requerimiento de pago, circunstancia, ésta, que determina que no adeude cantidad alguna a la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de la premisa de que no es controvertido el hecho de que habría sido abonada por el demandado la deuda correspondiente a cuotas impagadas de la Comunidad de Propietarios en la ubicación temporal que el mismo mantiene, es lo cierto que no se puede desenfocar la razón de ser del planteamiento del presente procedimiento. Y ocurre que, una vez presentada la demanda y antes de que el Juzgado requiriera de pago al demandado, el deudor habría abonado la deuda que tenía. Éste, en cualquier caso, es el punto de partida para dar salida a la controversia sometida a la consideración de esta juzgadora'.

Por lo tanto, la controversia se redujo finalmente a los gastos del requerimiento previo de pago y a las costas procesales, a las que finalmente fue condenado mi mandante, como así consta en la meritada sentencia. Y si bien en el fallo se condena a mi representado a que abone a la comunidad de propietarios la cantidad de 141,65 euros, se ha de tener en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, en su último párrafo, que aparece subrayado:

'En atención a lo expuesto, se impone la estimación de la demanda que inicia las presentes actuaciones, y ello con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, si bien, claro, está, con los ajustes correspondientes al abono de la cantidad debida en concepto de cuotas comunitarias no satisfechas, esto es, descontando de la suma de condena la cantidad de 137,08 euros'.

En este sentido, una vez descontada la cantidad de 137,08 a la suma de condena (141,65), resulta una diferencia de 4,57 euros, que se corresponde con los gastos efectuados para el requerimiento de pago. De este modo, habiendo sido solicitada aclaración por esta parte para que se rectificase la cantidad objeto de condena en el fallo de la sentencia, se dictó el correspondiente auto en fecha 14 de febrero de 2020, en el que se consideró innecesaria la misma, remitiéndose a lo ya expuesto en el párrafo precedentemente transcrito, del fundamento de derecho segundo de la sentencia.

Obran aportados por esta parte y admitidos por la Juzgadora 'a quo' en el acto de la audiencia previa como documentos nº 1 y 2, el escrito solicitando aclaración y rectificación, y el auto de fecha 14 de febrero de 2020. Y, asimismo, fueron aportados por la parte contraria en aquél acto, un escrito de mi representado, comunicando y acreditando el cumplimiento de la sentencia, y varias resoluciones procesales dictadas en el procedimiento monitorio, que vienen a confirmar lo expuesto anteriormente en el sentido de que la deuda correspondiente a las cuotas comunitarias ya había sido pagada, quedando solamente pendientes de abono tras el dictado de la sentencia los gastos efectuados para el requerimiento de pago, los intereses y las costas procesales.

En cualquier caso, cabe destacar que la meritada sentencia es de fecha 31 de enero de 2020, por lo que, independientemente de que la condena recogida en el fallo de la misma no contempla ninguna deuda de cuotas comunitarias, es posterior a la presentación de la demanda de esta parte en octubre de 2019.

Es por todo ello que mi representado, en el momento de la impugnación judicial del acuerdo, estaba al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, habiendo dado complimiento al meritado requisito de procedibilidad.

Y aunque la sentencia recurrida de adverso, por tener como cumplido dicho requisito, no entra a valorar si resulta de aplicación la excepción contemplada en el último inciso del artículo 18.2 de la LPH, lo cierto es que, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca la contraparte, la misma sería perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, pues se incluirían en su ámbito 'no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el art. 5.2 LPH sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional'. Por lo demás, no resultaría de aplicación la 'excepción de la excepción'contemplada en la referida jurisprudencia, teniendo en cuenta que el acuerdo impugnado no estaría incluido dentro de los que se relacionan al respecto, es decir, 'los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc.'.

En segundo lugar, nos referimos a la regla de legitimación, es decir, que el propietario hubiese salvado su voto en la junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido privado indebidamente de su derecho de voto. Y como la Juzgadora 'a quo' también estimó de forma acertada, mi representado dio escrupuloso cumplimiento a dicha regla. A este respecto, entendemos que deben ser desestimadas las alegaciones vertidas por la contraparte en su recurso, en las que se pretende desenfocar la realidad de los hechos y reconducirla al particular interés de la comunidad demandada, ahora apelante. Así, lo cierto es que mi representado no ha cometido ningún fraude de ley, ya que, además de haber estado ausente en la Junta, había manifestado su oposición en el plazo de los 30 días naturales, a medio del Burofax a que se refieren los documentos nº 10 y 11 de la demanda, previo abono de la deuda con la comunidad -aunque, en términos estrictos, dicho abono no fuera preciso en ese momento en aras de mostrar su discrepancia-, por lo que es evidente que el mismo se halla legitimado para la interposición de la demanda.

Y en cuanto a la privación del derecho de voto que interesadamente sostiene la adversa, por mantener mi representado una deuda con la comunidad al inicio de celebración de la junta, es evidente que tal extremo no se puede considerar en el presente caso, teniendo en cuenta que ni por el Secretario-administrador se habría hecho la oportuna advertencia al principio de la junta, antes de comenzar el orden del día, ni se habría hecho constar tal circunstancia en el acta de la junta, como así preceptúa el último inciso del artículo 15.2 de la LPH: 'El acta de la junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta ley'.

En cualquier caso, cabe destacar que la Ley solo se refiere a obtener mayorías, pero no a cuando se exige el acuerdo unánime, como ocurre en el presente supuesto. Por lo tanto, hay que rechazar que mi representado, habiendo estado ausente en la junta y habiendo manifestado su oposición dentro del plazo legal, deba aceptar una modificación del Título, sin que se cuente con su conformidad activa o pasiva, y eso con independencia de que esté o no conceptuado como deudor. En consecuencia, es suficiente con que hubiera indicado su negativa por los medios del artículo 17.8 de la LPH, para que el acuerdo que necesita de la conformidad unánime de todos no se pueda adoptar con los requisitos legales, pues sería excesivo e inaceptable que un propietario, por el hecho de ser deudor, tuviera que admitir obligatoriamente el cambio del Título, incluso de su propia cuota, por una decisión en la que no ha podido participar.

En conclusión, interesamos del Iltre. Tribunal 'ad quem' la desestimación de las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación respecto a la falta de legitimación activa, y la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

2º) Sobre el error en la valoración de la prueba alegado de contrario.

Rechazamos asimismo las alegaciones efectuadas por la demandada-apelante en el segundo motivo de su recurso, al que nos oponemos rotundamente, pues lo cierto es que nos hallamos ante un acuerdo nulo, como así consideró de forma acertada la sentencia de instancia, a cuyos fundamentos volvemos a hacer expresa remisión, haciéndolos nuestros.

A.-) Así, en primer lugar, la comunidad apelante sostiene que para la válida adopción del acuerdo, según su parcial e interesado criterio, sería suficiente la mayoría simple. No podemos compartir tal apreciación, teniendo en cuenta que el sistema de reparto de los gastos comunitarios establecido legalmente ( artículo 9 LPH), que resulta de aplicación por remisión del artículo 7 del título constitutivo de la propiedad horizontal (DOC. 2 de la demanda), solamente podría ser modificado mediante acuerdo adoptado por unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representasen el total de las cuotas de participación, por imponerlo así el artículo 17.6 de la LPH.

A este respecto, la sentencia de instancia es meridianamente clara en su fundamento de derecho tercero.

En definitiva, en el presente caso no existe el referido acuerdo unánime que cumpla con los requisitos legales, y que modifique el indicado sistema legal de reparto de los gastos comunes, estableciendo expresamente un sistema de reparto a partes iguales entre todos los propietarios, como de forma totalmente arbitraria se sostiene de contrario.

A este respecto, esta parte tiene expresamente impugnados los documentos nº 4 a 12 aportados con el escrito de contestación a la demanda, en tanto en cuanto se trata de simples fotocopias del libro de actas de la comunidad, en las que aparece intencionadamente cortada la parte superior, impidiendo ver los números de folio, por lo que es evidente que la contraparte no ha incluido las actas cuyo contenido le pudiera perjudicar.

En cualquier caso, si analizamos las actas que sí han sido aportadas, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) En cuanto al acta de fecha 5 de julio de 2003 (documento nº 4 de la contestación), y que se define como de la junta constitutiva de la comunidad, no fue aprobada por todos los propietarios, pues de la relación de los presentes se puede comprobar que falta el propietario del local D. Iván, infringiéndose la regla de la unanimidad.

Además, los propietarios presentes 'acuerdan quede constituida la comunidad de propietarios, con una cuota mensual de 12 euros por vecino', sin mayor regulación al respecto y sin derogar o sustituir expresamente el sistema legal de distribución de gastos en función de la cuota de participación de cada piso por otro de iguales cuotas entre todos los propietarios, pues más bien se trata de una cuota provisional acordada por los presentes, teniendo en cuenta además que dicha derogación o sustitución ni siquiera aparece en el orden del día de la reunión.

Y a ello se habrá de añadir que dicho acuerdo ni siquiera tuvo acceso al Registro de la Propiedad, por lo que en ningún caso puede vincular a terceros que pasen a formar parte de la comunidad con posterioridad, como es el caso de mi representado.

b) Por lo que se refiere a las fotocopias de actas fechadas entre el año 2003 y el 2011, aportadas de contrario dentro del bloque documental nº 5, se ha de tener en cuenta que en las mismas simplemente se aprueban las cuentas del ejercicio anterior, pero en ningún caso se aprueba expresamente mantener la cuota mensual de 12 euros por vecino para el siguiente, por lo que se puede deducir fácilmente que los propietarios no ratificaron el pretendido cambio de sistema de distribución de gastos comunitarios.

c) Si bien es cierto que en el acta del año 2012 'se acuerda subir la cuota mensual a 15 € para evitar la derrama del seguro'(documento nº 6 de la contestación), y que en los sucesivos años 2013, 2014 y 2015, anteriores a la adquisición del piso 1º A por mi representado, se acuerda 'continuar con la misma cuota'(documentos nº 7 y 8 de la contestación), se ha de tener en cuenta que dichos acuerdos fueron adoptados sin unanimidad de todos los propietarios y que, en cualquier caso, sigue sin modificarse expresamente el sistema legal de distribución de gastos establecido en el título constitutivo.

Además, cabe destacar que los propios propietarios que supuestamente están aprobando el mantenimiento de la cuota, son desconocedores del cálculo de la misma, como se puede comprobar por ejemplo en el acta de 30 de julio de 2015, en cuyo punto primero, último inciso, se dice literalmente: 'Se le explica al propietario Leopoldo el cálculo de la misma, entrando únicamente los garajes en los gastos propios y en los comunes'.

d) En cuanto al acta de la junta general ordinaria de fecha 17 de junio de 2016, aportada de adverso como documento nº 9, correspondiente a la primera junta celebrada tras la adquisición del piso por mi representado y a la que el mismo no asistió, se ha de tener presente que la misma sigue sin modificar de forma expresa el título constitutivo, sino que en el punto primero simplemente se acuerda'continuar con la misma cuota mensual', si bien no se concreta la cuantía de la misma ni si es igual para todos los propietarios, por lo que mi representado era absoluto desconocedor de la situación irregular en ese momento y precisamente, por este motivo, no manifestó su discrepancia al respecto.

Además, en las cuentas que se entregan junto con la convocatoria a cada uno de los propietarios con anterioridad a la celebración de la junta, no se especifica la cuota que paga cada uno de los propietarios.

e) En efecto, fue con posterioridad cuando mi representado se percató de la situación irregular que se estaba produciendo, mostrando su desacuerdo en la primera junta a la que asistió tras la compra del piso, el 15 de junio de 2017 (documento nº 3 de la demanda y nº 10 de la contestación), a lo que el Secretario-administrador le contestó supuestamente 'que los gastos comunes, desde el inicio de las operaciones comunitarias se aprobó realizarlo por iguales cuotas, aplicando el coeficiente de participación para las derramas', pero sin entregar y ni siquiera exhibir una copia de dicho supuesto acuerdo a mi representado.

Por este motivo, como consta en el documento nº 4 de la demanda, mi representado envió un email al Secretario-administrador en fecha 22 de junio de 2017, en el que solicitaba que se le calculase la cuota mensual según el porcentaje resultante de la división horizontal, no obteniendo respuesta alguna al mismo.

f) Por lo que se refiere al acta de la junta general ordinaria de fecha 19 de junio de 2018 (documento nº 5 de la demanda y nº 11 de la contestación) y, en concreto, a las meras explicaciones supuestamente efectuadas por el Secretario- administrador sobre el sistema de distribución de los gastos comunitarios, que se contienen en el punto primero del orden del día, de una simple comparativa entre las mismas y el acuerdo del año 2003 al que se refieren (documento nº 4 de la contestación), se puede deducir fácilmente que todo lo allí manifestado es falso, pues recordemos que dicho acuerdo simplemente decía al respecto que los propietarios presentes'acuerdan quede constituida la comunidad de propietarios, con una cuota mensual de 12 euros por vecino', sin diferenciar a propietarios de pisos y de plazas de garaje y sin especificar los gastos que comprendería dicha cuota.

A este respecto, tras recibir mi representado copia del correspondiente acta de la junta, a la que no había asistido, manifestó de nuevo su oposición al sistema de distribución a partes iguales de los gastos comunitarios, interesando se volviese al sistema legal de reparto de gastos conforme al coeficiente de participación, a medio de comunicaciones de fechas 10 de julio de 2018 y 14 de mayo de 2019, según consta en los documentos nº 6 y 7 de la demanda.

g) Respecto al acta de la junta general ordinaria de fecha 26 de junio de 2019 (documentos nº 8 y 9 de la demanda), hemos de destacar que la misma, al igual que las anteriores, sigue sin recoger un acuerdo unánime y válido que modifique expresamente el título constitutivo en cuanto al sistema de distribución de gastos. A este respecto, la impugnación del acuerdo adoptado en relación con el punto segundo del orden del día efectuada en la demanda de esta parte es perfectamente válida, por mucho que la apelante insista en querer hacer ver lo contrario.

En este sentido, se ha de recordar que no se hizo constar en el meritado acta la privación del derecho de voto de mi representado, según establece el ya mencionado artículo 15.2 de la LPH. Además de que, como hemos dicho, en el presente caso se trata de un acuerdo que debería haber sido adoptado por la unanimidad de todos los propietarios, por lo que de ningún modo se podría dejar de contar con la opinión al respecto de mi representado, manifestada en el Burofax a que se refieren los documentos nº 10 y 11 de la demanda, independientemente de que se le hubiera conceptuado como deudor.

En cualquier caso, cabe destacar que mi representado, no habiendo asistido a la junta, procedió al pago de la deuda que mantenía con la comunidad con anterioridad al envío de la comunicación mediante la que mostraba su oposición al acuerdo adoptado, además de hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento de presentar la demanda, como consta acreditado documentalmente y explicado en la precedente alegación primera; y ello sin perjuicio de que en el presente caso concurre la excepción contemplada en el último inciso del artículo 18.2 de la LPH.

Y no podemos dejar de reseñar en este punto la parcialidad, abuso de derecho y mala fe con la que actúa la comunidad de propietarios demandada-apelante, teniendo en cuenta que en el acta se hace constar expresamente 'En este punto, se acordó por unanimidad de los presentes, que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento', cuando entre los presentes se encontraba el propietario del NUM001 y de las plazas nº NUM002, NUM003 y NUM004, D. Rubén, quien según el expresado acta se encontraba entre los propietarios que mantenían deudas con la comunidad a fecha de la misma y, sin embargo, se computó su voto a efectos de la adopción del acuerdo.

Por otra parte, el hecho de que mi representado no haya impugnado la aprobación de las cuentas del ejercicio y el nuevo presupuesto a que se refiere el punto tercero del orden del día, no implica que esté conforme con una cuota igualitaria para todos los propietarios, pues lo cierto es que mi representado ha mostrado su oposición al punto segundo que versa precisamente sobre este extremo, teniendo en cuenta además que los presupuestos y las cuentas que se envían a los propietarios no concretan la cuota a pagar. A este respecto, es de destacar la propuesta que se hace constar en el propio punto tercero:'El propietario de la vivienda NUM005 propone que para próximas juntas los presupuestos y las cuentas, vengan desgranadas por propietario, así sabrán lo que paga cada uno'.

B.-) En segundo lugar, entrando en el análisis de las sentencias del Tribunal Supremo que se invocan en la resolución de instancia y que representan la jurisprudencia dominante en relación con el asunto que nos ocupa, sorprende que la contraparte diga que las mismas dan la razón a sus manifestaciones, teniendo en cuenta el tenor literal de dichas resoluciones:

- STS de 2 de febrero de 1991. Ponente: D. Francisco Morales Morales.

Aplicando la referida doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, es evidente que al no haber sido modificada por acuerdo unánime de todos los miembros de la comunidad de propietarios, la norma estatutaria que remite al sistema legal de distribución de gastos con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, el acuerdo impugnado, en cuanto impone un reparto igualitario de los gastos, no puede tener validez y es por tanto nulo, como así estimó con acierto la Juzgadora 'a quo'.

- STS 1094/2004, de 16 de Noviembre de 2004. Ponente: D. Antonio Romero Lorenzo.

Esta sentencia viene a ratificar la doctrina jurisprudencial expuesta en la anterior, señalando además que el hecho de que durante un tiempo determinado no hayan sido impugnadas las cuentas comunitarias conforme a un sistema igualitario, no significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los propietarios dirigido a modificar los estatutos, como pretende la adversa, destacándolo como argumento base de su recurso, por lo que entendemos que el mismo habrá de ser irremediablemente desestimado.

- STS 452/2008, de 22 de Mayo de 2008. Ponente: D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

La parte recurrente pretende aplicar la expresada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, entendiendo de forma arbitraria, según su postura parcial e interesada sobre el asunto, que el acuerdo adoptado en la junta de 26 de junio de 2019 en el sentido de no volver al sistema de reparto de los gastos comunes conforme al coeficiente de participación establecido en el título de propiedad horizontal, sería adoptado de forma válida con la mayoría simple de votos de los propietarios presentes, lo cual no es correcto. En este sentido, la referida sentencia, en contra de lo aducido por la contraparte, viene a ratificar la necesidad de un acuerdo unánime de los propietarios para poder modificar el sistema de reparto de gastos establecido en el título constitutivo, diferenciándolo del acuerdo cuyo objeto es precisamente la modificación del acuerdo consensuado adoptado para el establecimiento de las referidas cuotas de participación -para volver al sistema establecido en el título constitutivo o en los estatutos-, que no requeriría unanimidad, sino solamente mayoría simple.

- Y así lo explica la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, nº 247/2017, de 29 de diciembre de 2017:

'En el mismo sentido las STS de 22 de mayo de 2008 , 7 de marzo de 2013 y 6 de febrero de 2014 , en relación con el art 9.5 LPH establecen "que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - Sentencias de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-. Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el Título Constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original"; más añaden estas resoluciones que el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación puede modificarse -para volver al sistema establecido en el título constitutivo o en los estatutos- por mayoría simple, al constituir una novación en la voluntad convencional.'

- STS 50/2014, de 6 de Febrero de 2014. Ponente: D. José Antonio Seijas Quintana.

Esta sentencia viene a contemplar un resumen de la doctrina ya expuesta en las que le preceden. En contra de lo que se pretende de adverso, precisamente dicha resolución abre las puertas a la impugnación del acuerdo realizada por esta parte, por existir una modificación estatutaria contraria a la ley, ' sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior'. Otra cosa es que fuera suficiente con un acuerdo mayoritario para revertir la práctica simplemente tolerada de repartir los gastos de forma igualitaria, contraria a lo establecido en el título constitutivo, en tanto en cuanto no se pretendería la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo. Pero toda vez que en el presente caso no se ha adoptado acuerdo mayoritario en este sentido, mi representado se ha visto obligado a acudir a los tribunales para regularizar la situación.

En consecuencia, no existe error en la valoración de la prueba ni en la interpretación de la doctrina jurisprudencial aplicable al presente supuesto por parte de la Juzgadora 'a quo', por lo que la sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

3º) Sobre la falta de impugnación de las cuentas del ejercicio y del nuevo presupuesto alegada de adverso.

Insiste por último la recurrente en que mi representado no habría impugnado el punto tercero del orden del día, en el que se aprueba y presentan las cuentas del ejercicio y el nuevo presupuesto, como tampoco habría impugnado ninguno de los acuerdos sobre este extremo desde la adquisición de la vivienda.

A este respecto, como ya hemos explicado anteriormente, el hecho de que mi representado no haya impugnado la aprobación de las cuentas del ejercicio y el nuevo presupuesto, de ningún modo implica que esté conforme con una cuota igualitaria para todos los propietarios, pues lo cierto es que mi representado ha mostrado su oposición al punto segundo que versa precisamente sobre este extremo.

Cabe recordar asimismo, que según el punto tercero del acta de la junta celebrada el 26 de junio de 2019 (documento nº 8 de la demanda):

'En este punto se leen las cuentas del ejercicio anterior así como el nuevo presupuesto. Siendo aprobadas por unanimidad las cuentas, continuando con el mismo presupuesto que hasta la fecha.

El propietario de la vivienda NUM005 propone que para próximas juntas los presupuestos y las cuentas, vengan desgranadas por propietario, así sabrán lo que paga cada uno'.

¿Cómo puede sostener la adversa que mi representado habría aprobado continuar con el mismo sistema de cuota igualitaria para las viviendas, cuando los copropietarios no pueden saber ni siquiera lo que están pagando?

Y como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en la sentencia de instancia:

'En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado.'( STS 1094/2004, de 16 de noviembre de 2004).

'(...) aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.'( STS 50/2014, de 6 de Febrero de 2014).

4º) Sobre la adopción del acuerdo con abuso de derecho por parte de la comunidad.

En resumen, las alegaciones efectuadas por la demandada-apelante en su recurso no desvirtúan para nada lo expuesto y razonado en la sentencia de instancia, en tanto en cuanto que:

En primer lugar, ninguno de los acuerdos comunitarios que han sido aportados de adverso, establece expresamente y de forma unánime la sustitución del sistema legal de distribución de los gastos comunitarios conforme al coeficiente de participación por otro de reparto a partes iguales de tales gastos; teniendo en cuenta además que la parte demandada, ahora apelante, ocultó de forma maliciosa a mi mandante el acta de la junta constitutiva de la comunidad del año 2003, hasta que recibió la demanda de esta parte.

En segundo lugar, mi representado mostró siempre de forma válida su desacuerdo y oposición a la situación irregular existente de abono de las cuotas comunitarias a partes iguales, desde que tuvo conocimiento de la misma, teniendo en cuenta la ocultación y falta de detalle de las cuentas que se envían a los propietarios en cada convocatoria.

Y en tercer lugar, la oposición que se realiza por esta parte del meritado acuerdo adoptado en la junta de 26 de junio de 2019, tiene dos vertientes: la primera, por ser dicho acuerdo contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que no cumple con la regla de la unanimidad que permitiría la convalidación de la situación irregular preexistente; y la segunda, sobre la que la sentencia de instancia no llegó a entrar al haber estimado ya la primera, por haber sido adoptado dicho acuerdo con abuso de derecho por parte de la comunidad, causando un grave perjuicio para mi representado.

En este sentido, decimos que el sistema de distribución de los gastos comunes a partes iguales es abusivo pues, si hallamos la media de los coeficientes de participación de cada una de las viviendas -pues recordemos que los locales no contribuyen a los gastos de conservación, reparación, limpieza y fluido eléctrico del portal y escaleras- (documento nº 2 de la demanda), obtenemos una suma total de 86,80%, que dividido entre las diez viviendas, resulta una cuota igual para cada una de ellas del 8,68%, por lo que salen beneficiadas de esta situación irregular la mayoría de las viviendas, las cuales superan este porcentaje, en perjuicio de una minoría entre la que se encuentra el piso NUM006 propiedad de mi representado y esposa, que tiene una cuota de 7,15%, inferior a la media.

SEGUNDO.-El artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que son obligaciones de cada propietario, entre otras, contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Por otra parte, el artículo 7 del título constitutivo de la propiedad horizontal de la comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Miño establece que 'los gastos generales de sostenimiento y las obras y servicios se regirán por la ley, si bien en unas y otros presidirá la regla de excluir del prorrateo a los locales que por razón de su emplazamiento o situación no disfruten del servicio o no tengan relación ni tengan beneficio respecto del elemento a que la obra afecte. En consecuencia, las fincas que puedan tener su acceso desde la calle no contribuirán a los gastos de conservación, reparación, limpieza y fluido eléctrico del portal y escaleras. Ello, no obstante, tienen en el portal el acceso necesario para acceder al servicio de contadores'.

Y tal y como se hace constar en la sentencia apelada, haciendo referencia a las sentencia de 2 de febrero de 1991, 16 de noviembre de 2004, 22 de mayo de 2008 y 6 de febrero de 2014, el Tribunal Supremo establece la obligatoriedad de aplicar el sistema legal de distribución de gastos comunes conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal; resolviendo dicho tribunal que el hecho de que durante mucho tiempo no hubieran sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la comunidad de propietarios conforme a un sistema igualitario, sin respetar lo establecido en el título constitutivo de la comunidad, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubieran adoptado, puesto que, aún siendo cierto que los propietarios, en un momento concreto, pueden aceptar, por la razón que sea, que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, al margen de los cauces previstos en la ley, ello no supone la modificación del título constitutivo, pues un acuerdo de modificación de dicho título requiere la inserción de la propuesta de modificación como punto del orden del día, la oportuna discusión sobre ello y la concurrencia de unanimidad para dicha modificación, que habrá de llevarse al Registro de la Propiedad para poder vincular a terceros que pasen a formar parte de la comunidad con posterioridad al acuerdo.

En el caso que se examina ni en la Junta de Propietarios de 5 de julio de 2003, ni en las sucesivas juntas celebradas en los años posteriores, aún siendo cierto que se vinieron aplicando cuotas igualitarias para todos los propietarios, sin respetar el contenido del art. 7 del Título constitutivo, al que nos hemos referido con anterioridad, se adoptó acuerdo alguno cumpliendo las exigencias legales y jurisprudenciales, dirigido a modificar las cuotas de participación establecidas.

Por ello, tenemos que concluir con la sentencia apelada, que el demandante, cuando menos, en principio, está legitimado para exigir la aplicación del porcentaje de participación previsto en el título para la distribución de los gastos.

Es más, si en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 26 de junio de 2019, se debatió como punto segundo del orden del día, a petición de la ahora demandante. 'el cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación',y sí se acordó, con respecto a dicho gasto, por unanimidad de los presentes que las cuotas se mantienen como estaban hasta el momento, ello no puede significar otra cosa que la comunidad de propietarios entiende que la modificación del título constitutivo se ha producido con anterioridad a la celebración de dicha junta ordinaria. Y al haber resuelto con anterioridad, este tribunal, coincidiendo con la sentencia apelada que, en todo caso, dicha modificación se habría producido sin cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales, careciendo por tanto de eficacia y de obligatoriedad con respecto a los diferentes propietarios, la comunidad de propietarios vendría obligada a aplicar las cuotas de participación establecidas en los Estatutos, lo que conllevaría la estimación de la demanda, sin necesidad de ningún otro razonamiento.

No obstante, y al haber examinado la sentencia apelada otros extremos de la contestación a la demanda, que viene reproducidos en el escrito de recurso de apelación, procederemos a examinarlos a continuación.

TERCERO.-El demandante D. Juan María, tal y como resulta acreditado documentalmente, en la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, estaba al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad; no siendo obstáculo a dicha apreciación probatoria el hecho alegado en el escrito de recurso de apelación referente a que el demandante fue condenado a abonar a la comunidad la cantidad de 4,57 euros, por cuanto dicha cantidad no se refiere a una deuda con la comunidad, sino a unos gastos originados por el requerimiento de pago, como tampoco podría ser considerado como impago a la comunidad del propietario las costas que le fueron impuestas en el procedimiento en el que se reclamaban las cuotas comunitarias.

Por los motivos expuestos procede la desestimación al recurso de apelación, en cuanto se fundamenta en la falta de legitimación activa del demandante en relación con este extremo.

CUARTO.-Se alega en el escrito de recurso de apelación, reiterando lo que se había razonado en la contestación a la demanda, que el demandante D. Borja, al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria de Propietarios, que tuvo lugar el 26 de junio de 2019, estaba privado de voto por morosidad. Y, por lo tanto, ni podría manifestar la oposición al acuerdo adoptado en dicha junta, aunque con posterioridad hubiese abonado las cantidades adeudadas, ni tampoco estaría legitimado para impugnar el acuerdo.

Y sobre este particular tenemos que decir, por una parte, que el art. 18.2 de la LPH, establece como excepción a la obligatoriedad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

Y siendo esta cuestión -la alteración de la cuota de participación establecida en los estatutos de la comunidad de propietarios demandada- lo que es objeto de controversia en el presente procedimiento, tenemos que decidir, como se ha hecho en instancia que Don Borja estaba legitimado para impugnar el acuerdo adoptado en la junta de fecha 26 de junio de 2019.

Por otra parte, la privación del derecho a voto del demandante sostenida por la demandada -y a la que incluso hace referencia la sentencia apelada, al decir en el fundamento de derecho segundo 'En el supuesto que nos ocupa, al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria de Propietarios que tuvo lugar el 26 de junio de 2019, el demandante estaba privado de voto por morosidad...'-por mantener una deuda con la comunidad al inicio de celebración de la junta, tampoco será suficiente para privar al demandante de su derecho a impugnar el acuerdo, por cuanto, el artículo 15.2 de la L.P.H establece que ' El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley', por cuanto, en el presente caso, el Secretario-Administrador de la Comunidad no hizo advertencia alguna al principio de la Junta, y, por lo tanto, tampoco se hizo constar en el acta, que hubiera algún propietario que estuviera privado del derecho al voto.

QUINTO.-Se dice en el escrito de recurso de apelación que el acuerdo impugnado -'cambio de sistema de reparto de cuotas al coeficiente de participación por petición del propietario del primero A -es un acuerdo que no se encuentra dentro de las mayorías que exige el artículo 17.6 de la LPH , sino que se encuentra dentro del 17.7 de la Ley-' para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría total de los propietarios, que a su vez representan la mayoría de la cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta representa, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes'-;razonando dicha alegación de que no es de aplicación el artículo 17.6 de la LPH, porque no es un acuerdo que implique la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los estatutos de la comunidad, para lo que se requeriría el acuerdo unánime, sino que se trata de volver a una situación anterior que, por decisión de los propietarios, año a año se fue aprobando que la cuota fuese igualitaria para todos y cuando el actor ha decidido la vuelta a lo anterior, la propia comunidad ha decidido de manera unánime continuar como hasta ahora.

No se puede compartir dicha argumentación. La que se está pretendiendo con el acuerdo impugnado es establecer un reparto de los gastos comunitarios diferente al que resulta de aplicación en virtud del artículo 7 del título constitutivo de la propiedad horizontal, que únicamente podrá ser modificado mediante acuerdo adoptado por unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representan el total de las cuotas de participación, conforme a lo establecido en el artículo 17.6 de la LPH.

SEXTO.-Por último, se alega en el escrito de recurso de apelación que la parte actora va a en contra de sus propios actos a la hora de formular la demanda de impugnación del acuerdo segundo del orden del día, por cuanto el actor manifiesta que el acuerdo va en contra de la Ley de Propiedad Horizontal, y los Estatutos, además de que no cumple con la regla de la unanimidad; sin embargo el actor ha votado que se continuara con las mismas cuotas en el año 2016, así como en el año 2017 y en el año 2018, siendo aún más sorprendente que en el año 2019 no ha impugnado el acuerdo suscrito en el punto tercero del orden del día que es'Presentación y aprobación de las cuentas del ejercicio y nuevo presupuesto', y en el que se aprobó continuar con el mismo sistema de cuota igualitaria para las viviendas, entendiendo que dicho acuerdo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos, y, por lo tanto, vinculante para todas las partes.

Y tampoco procede estimar dicho motivo de apelación, por cuanto el hecho de que el actor no haya impugnado la aprobación de las cuenteas del ejercicio y el nuevo presupuesto, de ninguna manera supone que está conforme con una cuota igualitaria para todos los propietarios, lo que supondría una modificación de los estatutos de la comunidad, puesto que el demandante ha mostrado su oposición al punto segundo que se refiere, precisamente, a dicho extremo.

SEPTIMO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MIÑO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, recaída en los autos de juicio ordinario nº 524/19, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.