Sentencia CIVIL Nº 100/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 629/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0076585

Recurso de Apelación 629/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 478/2018

APELANTEDOÑA Ofelia

PROCURADOR DON JOSÉ BERNARDO COBO MARTÍNEZ DE MURGUIA

APELANTEDON Porfirio

PROCURADOR DON IGNACIO ARGOS LINARES

APELADADOÑA Purificacion

PROCURADOR DON CÉSAR MANTECA TORRES

APELADOSHERENCIA YACENTE DE DON Roque, DON Ruperto Y DON Segundo

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a siete de marzo de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 478/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en los que aparece como apelante DOÑA Ofelia, representada por el Procurador DON JOSÉ BERNARDO COBO MARTÍNEZ DE MURGUIA, asistida del letrado DON JOSÉ FRANCISCO VÁZQUEZ MEDINA; como apelante DON Porfirio, representado por el Procurador DON IGNACIO ARGOS LINARES, defendido por el Letrado DON RAFAEL CABELLOS DE LOS COBOS MANCHA, y como parte apelada DOÑA Purificacion, representada por el Procurador DON CÉSAR MANTECA TORRES, y defendida por la Letrada DOÑA VICTORIA LÓPEZ BARRIO, y como apelados HERENCIA YACENTE DE DON Roque, DON Ruperto Y DON Segundo, y todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/02/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/02/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. César Manteca Torres, en nombre y representación de D.ª Purificacion, contra HERENCIA YACENTE DE D. Roque, D. Porfirio, D. Segundo Y D. Ruperto: A.-Declaro la validez y eficacia del testamento ológrafo otorgado, el día 5 de enero de 2015, por D. Roque, instituyendo heredera universal de todos sus bienes y derechos a D.ª Purificacion, ordenando la protocolización del referido testamento ológrafo, y como consecuencia de tal declaración: B.-Acuerdo la revocación e ineficacia del testamento abierto otorgado por D. Roque, el día 6 de marzo de 1995 en Marmolejo, Granada, ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Granada, Dª María del Carmen Soriano Lavirgen, bajo el número 197 de su protocolo, así como de cualquier otro testamento otorgado con anterioridad al 5 de enero de 2015. C.-Acuerdo la nulidad de todos los documentos públicos y privados de adjudicación de los bienes, derechos y acciones de la herencia de D. Roque que hayan otorgado o suscrito los demandados, condenando a los mismos a estar y pasar por esta declaración. D.-Declaro la nulidad de todas las inscripciones de dominio y demás derechos reales, así como cualquiera clase de anotaciones practicadas a favor de cualquiera de los demandados ante en el Registro de la Propiedad sobre los bienes inmuebles pertenecientes a la herencia de D. Roque, que los demandados deberán poner en conocimiento de esta parte, decretando en consecuencia la cancelación de las mismas, quedando siempre a salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe. E.-En consecuencia condeno a los demandados a entregar a la actora en su condición de única heredera del causante D. Roque, la totalidad de los inmuebles, muebles, acciones, fondos y metálico, y sus correspondientes escrituras o documentos, pertenecientes a la herencia que, asimismo, estén en su posesión, restituyendo con ellos en todo caso, los frutos o rentas devengos producidos y pendientes al tiempo de la interposición de la demanda, así como el valor de todos los bienes, derechos y acciones que hubiesen enajenado, si ese fuese el caso. F.-No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de doña Ofelia y don Porfirio, a los que se formuló oposición por la representación de doña Purificacion, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 1 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

Se alega en la demanda que D. Roque falleció el día 19 de enero de 2015 en estado soltero/divorciado y sin hijos, habiendo premuerto sus padres, manteniendo en el momento de su fallecimiento una relación sentimental con la demandante, que acompañó a D. Roque desde que se le diagnosticó su enfermedad hasta el fallecimiento, sin mantener, por el contrario, relación con sus hermanos, otorgando testamento ológrafo el 5 de enero de 2015 por el que nombra heredera universal a la demandante (documento nº 3), abriendo el sobre en el que estaba el testamento la hermana del causante D.ª Rocío en el mismo tanatorio, habiendo otorgado D. Roque asimismo testamento abierto, en fecha 6 de marzo de 1995, por el que instituía herederos universales a sus dos hermanos, D. Porfirio y D. Ruperto, estableciendo, también, diversos legados en favor de sus dos hermanos citados y de su sobrino D. Segundo. Se señala asimismo la existencia de otra persona, Doña Ofelia, que está pretendiendo la protocolización de otro 'testamento ológrafo' de D. Roque supuestamente otorgado en fecha 11 de febrero de 2010, y que en abril de 2015 inició un procedimiento de jurisdicción voluntaria de protocolización de testamento ológrafo que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Pozuelo de Alarcón (procedimiento de protocolización testamento ológrafo n° 248/2015), no resuelto a la fecha de presentación de la demanda, y en el que está pendiente de realizarse prueba pericial caligráfica, y que, en todo caso, es anterior al testamento otorgado en favor de la demandante. Sin embargo, como antes se expuso, durante la tramitación del presente procedimiento se dictó por el mencionado juzgado auto por el que se declaraba justificada la identidad de dicho testamento. Asimismo, se alega en la demanda que a instancias de la demandante se inició procedimiento de jurisdicción voluntaria 117/2015-5 en el Juzgado de Primera Instancia n° 63 de Madrid, sobre protocolización del testamento ológrafo de autos, en el que pese a que la identidad del testamento fue reconocida por tres testigos de absoluta imparcialidad y objetividad, a la vista de las manifestaciones de los hermanos del causante se acordó el cotejo pericial de letras a fin de comprobar la autenticidad del testamento, designándose como perito calígrafo a Dª Aida, que concluyó que la escritura del documento dubitado era atribuible a D. Roque, añadiendo que sin suficientes elementos indubitados no podía decir lo mismo de la autoría de la firma, por lo que precisaba de alguna firma más que fuera coetánea del documento dubitado, lo que en la demanda se considera sin rigor técnico, a la vista de la documentación que la perito tuvo a su disposición, y que los propios hermanos del causante habían reconocido la firma en el procedimiento, aportándose junto con la demanda informe pericial caligráfico emitido por el perito D. Tomás que concluye que el documento fue suscrito y firmado por D. Roque. Pese a ello, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria se dictó Auto nº 291/2016 que resuelve 'No autorizar la solicitud de protocolización de testamento ológrafo supuestamente otorgado por Don Roque presentada por Doña Purificacion procediendo el archivo de las actuaciones y pudiendo hacer valer sus derechos en el juicio declarativo que corresponda', y ello al tomarse en consideración que dos hermanos del fallecido no reconocieron la letra del causante y la conclusión de la perito respecto de la firma. A la vista de lo expuesto, e invocando la aplicación de los arts. 657, 661 a 667, 675, 688, 739 del Código Civil, se solicita en la demanda que se declare la eficacia del testamento ológrafo, que se revoque el anterior testamento abierto, y la condena de los demandados a entregar los bienes y derecho integrantes de la herencia.

Por el contrario los demandados en sus contestaciones se oponen a la demanda, pese a que D. Segundo y D. Ruperto manifiestan su falta de interés al haber renunciado a la herencia de D. Roque, señalando los demandados, en síntesis, que no fue posible que D. Roque redactara el pretendido testamento, pues el día en que está fechado, el 5 de enero de 2015, fue sometido a una intervención quirúrgica para la que se le trasladó al quirófano a las 8 de la mañana, pasando sólo la noche anterior y siendo posteriormente llevado a la UVI hasta el día siguiente, habiendo sido ingresado D. Roque el 11 de diciembre de 2014 para suministrarle opiáceos para paliar los fuertes dolores que padecía, negándose en la contestación que la demandante mantuviera una relación sentimental con el causante y que éste no tuviera una relación cercana con sus familiares, señalando los demandados asimismo, en su contestación, que lo pretendido por la demandante es la revisión de lo ya resuelto en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, que resultó confirmado por la Audiencia Provincial, en base a las declaraciones e informes periciales que ya se tuvieron en cuenta en aquel procedimiento. En definitiva, en la contestación a la demanda, se niega que el testamento litigioso haya sido redactado y firmado por el causante, pues no tuvo motivo ni oportunidad para hacerlo, como tampoco para entregárselo a la demandante, no siendo su firma la que consta en el documento conforme a la pericial presentada en el procedimiento de protocolización, añadiéndose que, en cualquier caso, el causante no se hallaba en el pleno uso de sus facultades mentales en el momento de la presunta redacción del documento, el cual refleja además por su redacción la inexistencia de voluntad de disponer por testamento al someter la validez del mismo al plazo de un año.

Expuesto lo anterior, conviene recordar que conforme al art. 688 del Código Civil para que sea válido el testamento ológrafo deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue, estableciéndose por tanto unos requisitos de forma (autografía, firma y fecha) cuya concurrencia ha de ser escrupulosamente analizada, dadas las características de dicha forma de testar, sin presencia de notario ni testigos, que determina incluso que sólo pueda ser otorgado por personas mayores de edad (art. 688), mientras que con carácter general la capacidad para testar se reconoce a los mayores de 14 años. Y la parte demandada niega la concurrencia de tales requisitos formales, rechazando que el documento fuera confeccionado por el causante, y ello teniendo en cuenta el contenido del propio documento, que contiene un texto y una firma que no eran del causante, como circunstancias ajenas al documento, como es la inexistencia de relación con la demandante que justifique la disposición testamentaria y la falta de oportunidad para redactar el documento, habida cuenta de la concreta situación en la que se hallaba D. Roque en el momento en que se dice redactado, aduciéndose que pasó la noche del 4 al 5 de enero solo y el día 5 fue intervenido quirúrgicamente, todo lo cual lleva a concluir a la parte demandada que el testamento no fue redactado y firmado por D. Roque. Además se niega la inexistencia de animus testandi, que refleja el propio texto del documento, y la ausencia de capacidad para testar, al no hallarse el causante en su cabal juicio en el momento del otorgamiento. Por todo ello deberán analizar en primer lugar la concurrencia de los requisitos formales, pues si efectivamente el testamento no fue redactado ni firmado por D. Roque no habrá lugar a analizar el resto de cuestiones y, en segundo lugar, para el caso de que se confirme la autoría del documento, se entrará en el análisis de la capacidad para testar y la existencia del animus testandi in actu.

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Debe estimarse probado que la relación entre la demandante y D. Roque no era la estrictamente profesional entre una abogada y su cliente, siendo como mínimo buena amiga del causante, con lo que no puede tacharse de ilógico o irracional que decidiera testar a su favor.

Tampoco puede compartirse el argumento de la parte demandada de que resulta inconcebible que el causante pudiera redactar el documento el día 5 de enero de 2015, por el hecho de pasar solo la noche del 4 al 5 y entrar en quirófano a las 8:00 de la mañana de este último día. Del simple dato de que el documento no lleve el membrete del hospital no puede extraerse la consecuencia de que no cabría otra opción que pensar que D. Roque hubiera salido a comprar papel y bolígrafo. Muy variadas pudieron haber sido las formas para obtenerlos, o sencillamente pudo llevarlos consigo, más aún si tenía pensado testar, y redactar el testamento en la madrugada del día 5. Tampoco se justifica que no pudiera entregar el testamento a la demandante, pues pese a que la operación estaba inicialmente prevista a las 8:00 no se acredita la hora en la que se llevó a cabo realmente, siendo constante la presencia de la demandante en el hospital, como se deduce de las testificales practicadas. Procede por todo lo expuesto desestimar todos los motivos por los que la parte demandada impugna la autenticidad del testamento basados en causas extrínsecas al propio documento, debiendo a continuación analizarse la prueba pericial practicada en torno a la autoría del mismo por el causante D. Roque.

PRUEBA PERICIAL

Entrando ya en la más importante de las cuestiones, esto es, si D. Roque redactó, fechó y firmó el documento, cumpliendo con ello los requisitos establecidos en el art. 688 del Código Civil, se han aportado por las partes dos dictámenes periciales contradictorios, concluyendo el de la parte demandante que el documento fue redactado y firmado por D. Roque, y el de la parte demandada lo contrario. Existe, además, un previo dictamen de perito judicial (documento nº 11 de la demanda), presentado en el anterior procedimiento de protocolización, que atribuye la escritura del documento a D. Roque, no así la firma, respecto de la cual la perito judicial señala que carece de suficientes elementos de juicio, pues hubiera precisado de más firmas indubitadas coetáneas a la fecha de la firma del testamento. Las conclusiones del perito judicial son, por tanto, contradictorias con las del perito de la parte demandada D. Pedro, que considera que la letra del testamento no es la del causante, y en cierta medida también incompatibles con el dictamen del perito de la parte demandante, pues si bien éste afirma, como la perito judicial, que el testamento fue escrito por D. Roque, concluye que la firma también es suya, mientras que la perito judicial concluye en relación con la firma en los términos expuestos. En cualquier caso, no puede perderse de vista lo limitado del valor probatorio del dictamen de la perito judicial, ya que si bien ratificó su informe en el anterior expediente de jurisdicción voluntaria no lo ha hecho en este procedimiento, no pudiendo por ello ser interrogada sobre las cuestiones planteadas en las periciales de parte ni sobre las posibles aclaraciones a su propio informe que pudieran haberse planteado a la vista de lo manifestado por los otros peritos.

Pues bien, respecto del texto del documento el perito de la parte demandada D. Pedro afirmó en el acto del juicio que en el mismo existen claros signos de falsedad, pese a que los otros dos informes periciales concluyen en sentido contrario, sosteniendo que corresponde a la escritura de D. Roque. Señala D. Pedro en su informe la existencia de diferencias entre los textos indubitados y el dubitado en guiones, espacios, caracteres y tamaños, así como temblores e imprecisiones en el texto dubitado, con notables ausencias en la grafía de las letras, en especial la barra transversal e la letra Z, que aparece en todos los textos indubitados. Cierto es que en los textos aportados en dicho informe pericial normalmente aparece la barra transversal en la letra Z, pero no en todos como afirma el perito, pues no aparece en la palabra 'VALENZUELA' del documento indubitado 2 de dicho informe, o el documento indubitado 7 en el que como dijo el perito D. Pedro aparece la palabra Z en dos ocasiones, una con barra y otra sin él. En cualquier caso no cabe duda de que si se comparan textos escritos por una misma persona en distintos tiempos y circunstancias podrán aparecer diferencias de ejecución en las letras, como ocurre entre los propios textos indubitados, pero como señala el informe de la perito judicial existe uniformidad en el calibre y profundidad de los trazos, y total semejanza en el trazado de las letras y sus coligamentos que llevan a considerar la autoría de D. Roque. Asimismo en el dictamen del perito de la demandante Sr. Tomás se analiza de forma detalladísima los textos dubitados e indubitados, en los folios 49 a 71, para alcanzar la misma conclusión que la perito judicial, partiendo el perito de la parte actora de un buen número de palabras, números y combinaciones de ellos que se reiteran en los distintos textos, para analizar a continuación con enorme precisión las similitudes en sus trazos y levantamientos, la extensión absoluta y relativa, la dirección, la proporcionalidad, señalando que existen textos en los que se produce una considerable diferencia de tamaño pero en los que también se aprecia una patente proporcionalidad entre sus medidas, así como la presión, utilizando la técnica de imágenes sometidas a contraste, y la velocidad y gestos tipos. Respecto de los temblores e imprecisiones en el texto del testamento a los que alude D. Pedro, señaló en juicio el perito de la parte demandante que ello en modo alguno es indicativo una falsedad, la cual vendría reflejada por la falta de espontaneidad en la ejecución del texto, que no se aprecia, pudiendo responder los movimientos temblorosos a otros motivos, y debe tenerse en cuenta la situación personal que atravesaba D. Roque en el momento de la redacción del testamento, en el hospital, próximo a una intervención quirúrgica y medicado, como sostiene la propia parte demandada, que llega a poner en tela de juicio que por tales circunstancias D. Roque pudiera estar en su cabal juicio.

Por todo lo expuesto debe asumirse el criterio mayoritario de los peritos y entender que el texto del testamento fue redactado por D. Roque de su propia mano.

Mayor dificultad ofrece al análisis de la firma. Sobre este punto el perito de la parte demandada de una forma más genérica afirma la falsedad de la firma, señalando que presenta aspectos dudosos, desdibujados, temblores, poco espacio manuscrito, con tendencia gráfica a la horizontalidad, así como cierta habilidad escritural pero de sinceridad limitada. Por su parte en el informe de la perito judicial se señalan, de forma más concreta que en del perito de la parte demandada, que compara la firma dubitada con las más cercanas en el tiempo de que disponía, dos firmas en la documental médica que tuvo a su disposición y que fueron realizadas por D. Roque días antes, apreciando cuatro diferencias significativas: la primera en el punto de arranque de la firma (tramo vertical de la primera letra), situado a la derecha y en las indubitadas a la izquierda; la segunda en el tramo siguiente a dicho trazo vertical, en la que el trazo asciende primero hacia la derecha en las indubitadas mientras que en la dubitada lo hace hacia la izquierda; la tercera el óvalo de la letra 'o', totalmente cerrado en las indubitadas y abierto en la dubitada; y, por último, el trazo final de la firma, que llega bastante más lejos en la dubitada y no guarda el mismo paralelismo en relación con el resto de la firma que en las indubitadas. Con todo, conviene recordar que tales diferencias no son suficientes para que la perito judicial tache de falsa la firma, al señalar que la firma dubitada presenta discordancias, por lo que hubiera necesitado contar con alguna firma más de 2014 para analizar posibles similitudes o si también son discrepantes. En definitiva, tal informe no es concluyente, no habiendo prestado declaración la perito en juicio. Las discrepancias apuntadas por la perito judicial son por tanto más concretas que las apuntadas por D. Pedro, el cual no se refiere expresamente a dicho informe, pues en el acto del juicio manifestó, sorprendentemente, que no había estudiado en informe de la perito judicial, añadiendo asimismo que había visto el informe del perito de la parte demandante más o menos, por encima, todo lo cual pone en evidencia cierta falta de rigor en su dictamen y declaración. Por el contrario el informe pericial del Sr. Tomás es en este punto muy riguroso, analizando en detalle en las páginas 26 a 49 muy diversos aspectos de las firmas indubitadas y dubitadas, contando con una firma más de 2014 que la perito judicial, y en concreto analiza los trazos y levantamientos de su ejecución y la extensión absoluta y relativa de las firmas, señalando que el golpe de látigo con el que finalizan las firmas sobrepasa a la firma en la dubitada, como señala la perito judicial, pero añade que tal circunstancia se produce también en las firmas indubitadas 4 y 6, y que en cualquier caso las firmas guardan entre sí una relación de proporcionalidad en sus medidas. Se analiza asimismo por el perito la dirección de los trazos, siendo en todas ellas ascendente y simétrica, salvo en la firma indubitada 10, que si bien es ascendente también lo es más ligeramente, siendo en este punto muy significativa la comparativa de la dirección de las firmas contenidas en los folios 31 y 32 del informe. Respecto de la inclinación de las firmas dubitada e indubitadas, presentan una inclinación media de los ángulos de las firmas indubitadas analizadas es 127 °, y la firma dubitada de 123,5 °, lo que considera como una diferencia normal, siendo además la inclinación de las firmas dubitada simétrica y constante, lo que puede apreciarse en la comparativa de la inclinación del folio 34. Estima también el perito en base a los razonamientos contenidos en su informe que la firma dubitada presenta características semejantes en cuanto a su proporcionalidad y grafología (presión, velocidad y gestos tipos).Se reconoce asimismo por este perito que el tramo siguiente al inicial trazo vertical, en la que el trazo asciende primero hacia la derecha en las indubitadas mientras que en la dubitada lo hace hacia la izquierda, pero tal característica se aprecia también en la firma indubitada 6, y cabría añadir que también en la 5ª, así como que el óvalo de la letra 'o' no se cierra en la firma dubitada, pero señala el perito que se percibe la intención de un óvalo abierto. En definitiva, se estima que el dictamen pericial del Sr. Tomás es mucho más completo y riguroso, analizando la firma desde numerosos puntos de vista y exponiéndolo en el informe de manera clara, comprensible y precisa, concluyendo que por su morfología y fisionomía, proceso grafo métrico, afinidades y digrafías, presión, velocidad, dirección, forma y dimensión (estudio grafológico) la firma fue efectuada por D. Roque, conclusión que se asume, todo lo cual lleva a estimar que el testamento fue escrito, fechado y firmado por él, cumpliéndose por tanto los requisitos de forma del testamento ológrafo exigidos en el art. 688 del Código Civil.

Capacidad de Testar. La alegación que se realiza por los demandados sobre el estado en que se hallaba D. Roque en el momento de redactar el documento no tiene soporte probatorio alguno, no habiendo resultado probado que la medicación que pudiera estar tomando, por su dosis y principio activo, pudiera mermar sus capacidades intelectivas o volitivas, ni el grado en que pudiera hacerlo.

Voluntad de testar. En el caso ninguna duda cabe de la voluntad del testador de instituir heredera de todos sus bienes a la demandante, por lo que conforme al citado art. 675 el testamento debe reputarse eficaz. Así, en el mismo, tras reflejar D. Roque sus datos personales, señala que 'mediante este escrito que realizo personalmente, derogo los testamentos anteriores y otorgo nuevo testamento por el cual todos los bienes que poseo, deseo pasen a ser propiedad de Purificacion'. La voluntad de testar en favor de la demandante es por tanto incuestionable, revocando incluso los testamentos anteriores, no pudiendo en modo alguno considerar que nos encontremos ante un borrador o que fuera otra distinta su voluntad, y ello sin perjuicio de que limite la eficacia del testamento a un plazo determinado, dejando clara el testador su voluntad de instituir a la demandante heredera universal de sus bienes para el caso de que falleciese en el expresado plazo.

2.- Recurso de apelación de la representación de doña Ofelia se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Ineficacia del testamento de fecha 5 de enero del 2015 por nulidad de la disposición testamentaria al ser sometida la declaración de voluntad del testador a 'término', proscrita por el artículo 675 con relación a los artículos 737, 738, 739 y 743 CC. Manifiesto error en la calificación jurídica al otorgar validez al testamento ológrafo 'a término' o 'plazo determinado'

Se impugna el Fundamento de Derecho V de la Sentencia al fundamentarse en los principios del 'animus testandi' y 'favor testamenti' y declarar la validez y eficacia del testamento ológrafo sin perjuicio de que su eficacia quede sometida a un plazo determinado, pues la propia disposición testamentaria revela claramente cuál es la voluntad del testador. Se reproduce el inciso final del testamento ológrafo 'La validez del testamento es de un año, es decir, hasta el 5 de enero de 2.016'.

De la doctrina jurisprudencial se desprende que el negocio jurídico mortis causa que constituye el testamento mediante la declaración de voluntad que emite el testador no puede estar sujeta a 'término', como en el caso que nos ocupa; 'La validez del testamento es de un año, es decir, hasta el 5 de enero de 2.016'; no puede estar sujeta a 'condición'; no puede estar sujeta a 'modo'. No puede estar sujeta a ninguna de las modalidades de los actos jurídicos. Caso contrario determina su nulidad por ineficaz como tiene sentado la jurisprudencia. Es una declaración de voluntad pura y definitiva cuya eficacia no puede pender de plazo determinado; requiere una 'animus testandi in actu', libre de todo condicionante que pueda limitar su eficacia. El hecho de fijar plazo determinado de vigencia por el propio testador no sólo conculca el carácter definitivo y la validez y eficacia de la declaración de su voluntad sino que choca frontalmente con el modo esencial de dejar sin efecto toda disposición testamentaria, cuál es la 'revocación' del testamento, por otro posterior perfecto, principio general en materia de ineficacia de los testamentos, que veta cualquier otro modo de hacer ineficaz toda disposición de última voluntad a salvo las solemnidades requeridas por la Ley ( Artículos 738, 739 y 743 Código civil). La naturaleza íntima de toda disposición testamentaria lo conforma el hecho de ser el último acto del causante sobre la disposición de sus bienes para el momento posterior a su muerte.

La declaración de voluntad que conforma la última voluntad del testador ha de ser pura, libre, espontánea y definitiva sobre el modo de disponer de sus bienes y derechos sin que quepa condicionar tal declaración de voluntad a un plazo determinado, pues estaría revocando y dejando sin efecto su propia declaración de voluntad en la misma disposición testamentaria sujetándola a un acontecimiento, plazo determinado, dejando para un 'hecho futuro e incierto' 'término' la eficacia de aquélla', contrario a la naturaleza íntima del negocio jurídico mortis causa y al principio de ineficacia de los testamentos que sólo puede tener lugar por la revocación mediante el otorgamiento de otro testamento posterior perfecto o por las causas de nulidad previstas en la Ley ( Arts. 738, 739 y 743 CC). No es dable que se exijan estrictas solemnidades formales o extrínsecas para la validez de las disposiciones testamentarias y no se observe ninguna para el propio contenido de la última voluntad con independencia del principio 'pro animus testandi' a favor del autor de aquélla. En nuestro ordenamiento jurídico no se permite que las inobservancias de las solemnidades que deben revestir las disposiciones testamentarias determinen la nulidad de la misma y en cambio los errores propios de 'concepto' de la disposición en su contenido, lo consignado en la declaración de última voluntad sean válidas con independencia que contravengan lo consignado en el derecho positivo; instituto de la 'revocación'. En el caso que nos ocupa (testamento ológrafo de 5 de enero de 2015) jamás puede el testador otorgar validez y, a la vez, por 'tiempo determinado' para después hacerlo decaer en su eficacia sin hacer uso del instituto de la revocación, pues la contraviene. Así de los artículos 737 y 738 CC se desprende que los testamentos sólo pueden quedar sin efecto mediante la REVOCACIÓN. No puede el testador, como en el testamento objeto de la Litis, dejarlo sin efecto una vez consumado cierto tiempo, ni hacer pender la vigencia de sus disposiciones tanto personales como patrimoniales sólo por cierto tiempo, sin hacer uso de la revocación referida. Es contrario a la esencia de la última voluntad, que determina la disposición de los bienes para después de la muerte con carácter definitivo y sobre todo es contrario a los preceptos que determinan la ineficacia de las disposiciones testamentarias que en ningún caso prevén que sólo gocen de vigor las disposiciones en él contenidas por periodo determinado salvo que entre en juego el 'instituto de la revocación', una figura jurídica que puede dejarlo sin efecto y eficacia, amén de los supuestos de nulidad por falta de las solemnidades previstas en las ley para los testamentos comunes y especiales.

No haciendo uso el finado del instituto de la revocación debe declararse nula por ineficaz la disposición testamentaria objeto de la litis, al no permitir nuestro Derecho sucesorio de aplicación, sujetar su validez y eficacia a plazo determinado salvo los testamentos especiales, (militar, marítimo, en peligro inminente de muerte, en tiempo de epidemia y el otorgado en país extranjero). A mayor abundamiento y ahondado sobre el particular, cabe afirmar que, hasta tal punto es extremadamente rigurosa la regulación de las formalidades extrínsecas e intrínsecas o de concepto que el propio art. 737 Código civil declara: 'Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas'.Pues bien, el Juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho V de la sentencia recurrida, hace valer ante todo el 'animus testandi' con el propósito de primar y darle prioridad y prevalencia a la intención del testador sobre la disposición de sus bienes tras su óbito, citando para ello varias sentencias que le sirven de apoyo sobre la prioridad absoluta de ante todo cuál es la voluntad del testador, pero olvida y comete el error de hacer descansar 'el último deseo o voluntad del testador, D. Roque, que la validez del testamento es de un año, es decir, hasta el 5 de enero de 2016, en el art. 805 Cc., referente a la institución de heredero o legado, instituciones ambas como las sustitución fideicomisaria (mandas piadosas, amigables componedores, etc.), que sí admiten y están sujetas con carácter potestativo a voluntad del causante en nuestro Derecho positivo, a instituirlas o constituirlas bajo condición, término y modo, propias de las modalidades de los actos jurídicos a diferencia de la disposición testamentaria 'estrictu sensu', que no admite en su emisión y formación someterla a ninguna de estas tres modalidades por ser pura, libre y tener carácter definitivo salvo su revocación por canales previsto en el texto legal civil ya analizados. No debe prevalecer la calificación jurídica del Juez de instancia sobre la validez de la disposición testamentaria por tiempo determinado por el hecho que debe primar la voluntad del finado, su intención sobre el modo de dar destino a su patrimonio sin ninguna limitación considerando para ello válida la disposición testamentaria bajo término, por tiempo determinado, bajo limitación temporal, otorgando facultad al testador en su condición de autor de las disposiciones que conforman el testamento y obviar las limitaciones, solemnidades y en el caso que nos ocupa, los y modos causas de ineficacia de los testamentos y el instituto de la revocación de éstos. En consecuencia, procede declarar nula por ineficaz la disposición testamentaria en su modalidad ológrafa de fecha 5 de enero de 2.015 sujeta a 'término o plazo determinado'.

3.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Porfirio se fundamenta en los siguientes motivos:

3.1.-La infracción por la resolución recurrida del artículo 218 LEC al incurrir en errores notorios o patentes, con transcendencia para su fallo, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) generando indefensión para esta parte

En primer lugar, el juzgador a quo en la resolución recurrida atribuye naturaleza de 'dictamen pericial' al documento n.º 11 acompañado por Dª Purificacion a su demanda y que consiste en el informe emitido por Dª Aida a instancias del Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, autos de jurisdicción voluntaria n.º 117/2015, que no ha sido ratificado ni contradicho ante las partes en ninguno de los procedimientos. La trascendencia para el fallo dispositivo se concreta en el 'criterio mayoritario' en el que se fundamentaría por el juzgador de instancia la atribución de la escritura del documento n.º 3 acompañado por la citada actora, hoy recurrida, a su demanda a la mano de Don Roque, sin perjuicio de que, como más adelante expondremos, se aparte arbitrariamente posteriormente de ese 'criterio mayoritario' al tiempo de atribuir la firma del documento a D. Roque, de tal modo que entiende, de conformidad con lo dispuesto por el art. 688 del Código civil, que el documento tiene naturaleza de testamento ológrafo al estar íntegramente redactado y suscrito por D. Roque.

En segundo lugar, el juzgador a quo atribuye efectos al Auto de 25 de marzo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pozuelo de Alarcón, autos de jurisdicción voluntaria n.º 248/2015, que se encuentra pendiente de recurso de apelación ante la Ilma. Sección 13ª de esa Audiencia Provincial, rollo de apelación n.º 410/2019 (como acreditamos con los documentos acompañados al presente recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2 de la LEC), para concluir que 'consta claramente la voluntad de D. Roque de no testar en favor de sus familiares', sin tomar en consideración, por otro lado, que el documento n.º 5 acompañado por Dª Purificacion a su demanda es el testamento abierto otorgado por Don Roque el 6 de marzo de 1995 cuya revocación insta en la letra B) del suplico de su demanda. La trascendencia para el fallo dispositivo de la resolución recurrida se concretaría en justificar que D. Roque tenía voluntad de otorgar testamento 'anti-natural' dejando sus bienes y derechos a quiénes no eran sus familiares, y concretamente, fundamentándose en una relación que no pasa de ser de abogada/cliente entre la actora y D. Roque. Los errores notorios o patentes que denunciamos en el presente recurso quiebran el derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante que se consagra en el art. 24 de la Constitución.

3.2.-Infracción art. 218 LEC por motivación arbitraria y errónea, con trascendencia en el fallo, vulnerado el art. 24 CE, con indefensión

Motivación arbitraria y errónea tanto en relación con los errores notorios denunciados (subsidiariamente para el caso de que esa Ilma. Sala entienda que se tratan de defectos en su motivación) así como: (i) en relación con la valoración de las 'diferencias de ejecución en las letras' que se contiene en la resolución recurrida; y (ii) la interpretación del juzgador de instancia del contenido del documento al que atribuye validez y eficacia de testamento ológrafo de D. Roque.

La arbitrariedad en la motivación del juzgador a quo que denunciamos en relación con la calificación de dictamen pericial al documento n.º 11 acompañado por D.ª Purificacion a su demanda lo es respecto del cambio de criterio (de cuantitativo o mayoritario en relación a la escritura a pretendidamente cualitativo en relación con la firma del documento) sin justificación ni fundamento alguno a la hora de atribuir la escritura y firma del documento n.º 3 de la demanda a D. Roque, como expusimos en el motivo Primero de este recurso. Por otro lado, también constituiría, en defecto de error notorio, una arbitrariedad o motivación errónea, entender que D. Roque tenía una clara voluntad de apartar de la sucesión en sus bienes y derechos a sus familiares con base en un documento cuya validez y eficacia como testamento ológrafo se encuentra pendiente de recurso de apelación.

3.3.- Infracción del artículo 348 LEC en relación al artículo 351 de la misma Ley, al valorar la prueba pericial practicada (y no practicada con relación al informe emitido por doña Aida, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, procedimiento nº 117/2015), apartándose de las reglas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia

La resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero al valorar la prueba pericial consistente en los dictámenes periciales emitidos por D. Tomás (a instancias de Dª Purificacion) y D. Pedro (a instancias de esta parte recurrente), así como el informe (prueba documental) emitido por Dª Aida el 15 de septiembre de 2015 a instancias del Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, procedimiento de protocolización n.º 117/2015, infringe lo dispuesto por el art. 348 de la LEC que somete la valoración de la prueba pericial al ajustamiento por el juzgador a quo a las reglas de la sana crítica que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene reiterando que se concretan en las reglas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia, todo ello, dado el objeto de la litis en relación con el art. 351 de la misma Ley procesal que, en relación con el 'cotejo de letras' remite a la citada norma valorativa contenida en el art. 348 de la LEC. En efecto, constatada por el juzgador a quo la existencia de diferencias entre el documento dubitado y los indubitados, se infringen en su valoración las reglas de la sana crítica al 'justificar' (con independencia de la motivación arbitraria arriba expuesta) tanto cuantitativa como cualitativamente esas diferencias, porque atenta contra toda lógica auto-atribuirse por el juzgador a quo la experiencia o ciencia para deducir a qué pueden ser debidas llevado en su ánimo, sin duda alguna, por el contenido de la pericial practicada a instancias de D.ª Purificacion, que partía de la denegación judicial confirmada por esa Ilma. Sala de la protocolización del documento como testamento ológrafo de D. Roque.

A.-El informe emitido por D. Tomás: El informe en el que se fundamenta la valoración probatoria del juzgador a quo en la resolución recurrida realmente no coteja las letras contenidas en los documentos indubitados y el documento dubitado, sino su proporcionalidad, dirección, extensión absoluta y relativa, que no explican las 'diferencias' que recoge en su propio informe bajo el sesgo subjetivo o parcial de constarla pero atribuirla a circunstancias respecto de las que no tiene conocimientos como el mismo D. Tomás reconoce al tiempo de relacionar su 'información profesional' en la página 2 de su informe que se acompañó por Dª Purificacion como documento n.º 16 de su demanda. Y ese sesgo subjetivo, parcial o ilógico, se ve impregnado en la valoración del juzgador a quo, sirviendo como ejemplo el afirmar que 'los temblores e imprecisiones en el texto del testamento a los que alude D. Pedro, señaló en juicio el perito de la parte demandante que ello en modo alguno es indicativo una falsedad, la cual vendría reflejada por la falta de espontaneidad en la ejecución del texto, que no se aprecia, pudiendo responder los movimientos temblorosos a otros motivos, y debe tenerse en cuenta la situación personal que atravesaba D. Roque en el momento de la redacción del testamento, en el hospital, próximo a una intervención quirúrgica, y medicado'. Es inconsistente el razonamiento porque ni el juzgador a quo ni D. Tomás acompañaban a D. Roque en el momento, como se sostiene, por lógica, en la resolución recurrida, de redactar el documento, y las diferencias, como se destaca en el informe emitido por D. Pedro lo son en los gestos tipo (páginas 16 y siguientes de su informe de 12 de noviembre de 2019). Por otro lado, debemos destacar que el informe pericial emitido por D. Tomás y que se unió a los autos como documento n.º 16 acompañado por Dª Purificacion a su demanda esta 'plagado' (en términos ordinarios) de frases y contenido preimpreso, o dicho de otro modo, también en términos ordinarios, 'lo mismo vale para un cotejo que para otro', como resulta a simple vista de la página 16 a la 25, ambas inclusive, respecto de lo que conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los supuestos de inclusión de 'frases preimpresas' en los dictámenes periciales emitidos en los procedimientos de comprobación de valores, destacando en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003. Pero fuera ya del superficial contenido del informe emitido por D. Tomás sí llama la atención que el juzgador a quo en su valoración omita considerar las 'salvedades' de las que también está plagado su informe aun cuando el juzgador a quo en el acto de la vista a esta parte recurrente le manifestó su intención de leer el informe. Pues bien, al final del fundamento jurídico Tercero la resolución recurrida destaca ' en definitiva, se estima que el dictamen pericial del Sr. Tomás es mucho más completo y riguroso, analizando la firma desde numerosos puntos de vista y exponiéndolo en el informe de manera clara, comprensible y precisa, concluyendo que por su morfología y fisionomía, proceso grafo métrico, afinidades y disgrafias, presión, velocidad, dirección, forma y dimensión (estudio grafológico) la firma fue efectuada por D. Roque, conclusión que se asume, todo lo cual lleva a estimar que el testamento fue escrito, fechado y firmado por él, cumpliéndose por tanto los requisitos de forma del testamento ológrafo'; cuando, en la página 26 de su informe D. Tomás afirma textualmente: 'Así mismo, para algunas otras particularidades, no se han considerado la totalidad de las firmas indubitadas, sino aquéllas que por su relevancia así se ha dispuesto'. Seguidamente, en la página 28, respecto del 'cotejo' de firmas señala que existe diferencia entre la dubitada e indubitadas pero ' que puede considerarse dentro de una variabilidad normal respecto al resto de las firmas, incluida la firma dubitada'. Como en la afirmación anterior no describe qué considera 'variabilidad normal' ni cuál es el criterio para atribuirles a unas y no otras de las indubitadas 'relevancia'. En la página 29, bajo el epígrafe de 'extensión absoluta y relativa' solo compara la firma obrante en el documento dubitado con las indubitadas n.º 6, 7 y 8, no incluyendo en la tabla la indubitada 4, respecto de la que señala 'una diferencia de tamaño considerable respecto de las demás...no obstante, las firmas guardan entre sí una relación de proporcionalidad en sus medidas'. En la página 30, bajo el epígrafe 'dirección', después de introducir un párrafo preimpreso (obsérvese por esa Ilma. Sala cuando dice 'por lo tanto, el individuo escritor podrá bien acatarse a...') afirma que se considera normal una diferencia de 5º y 7º grados, pero después no incluye cual es la variación, afirmando simplemente que la firma indubitada 10 'es de dirección ligeramente ascendente'. Esa 'falta de rigor' frente a lo sostenido por el juzgador a quo en la resolución recurrida se muestra patente en el cuadro comparativo de la inclinación de las firmas en grados, que incluye sólo tres de las firmas indubitadas por entender que son las 'más representativas' sin explicar qué criterio discriminatorio utiliza afirmando una diferencia entre 127º (sólo de las firmas que estima representativas) y los 123,5º grados de inclinación de la firma dubitada, considerando que es 'normal' pero sin especificar cuál es el criterio. En cuanto a la proporcionalidad cuyo estudio incluye en la página 34 en letras mayúsculas el mismo perito señala que el criterio no es concluyente 'nos indica que la firma dubitada podría haber sido realizada por la misma mano que la que realizó las firmas indubitadas', para seguidamente en la página 35 introducir una tabla comparativa sólo con las firmas indubitadas 4,5 y 6, sosteniendo en la misma página, párrafo último que'generalmente, aunque no siempre, unos parámetros normales oscilan entre 0,7 y 1,3, pero valores inferiores o superiores...pueden considerarse normales dependiendo de la forma de la firma'. Ya en su estudio de la presión, después de introducir párrafos preimpresos en la página 36, sólo compara las indubitadas 4,5 y 6 con la firma dubitada, para concluir en la página 40 ' también es verdad que los movimientos angulosos retrasan su trazado, se dan varios cambios de dirección de la escritura en la firma y la inclinación es sinistrógira'. Lo más sorprendente es que D. Tomás critique en su informe el emitido por Dª Aida a instancias del Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid el 15 de septiembre de 2015, y el juzgador a quo 'pase por alto' un detalle significativo que constata la diferencia entre la ejecución de la firma del documento dubitado con los indubitados: en la página 19 del documento n.º 11 acompañado por D.ª Purificacion a su demanda, Dª Aida introduce una diferencia consistente: ' en el punto de ataque punto situado a la izquierda del trazo vertical de la primera letra en las dos indubitadas y en cambio está a la derecha en la dubitada', y siendo ésta una diferencia relevante, D. Tomás en las páginas 40 a 48, ambas inclusive, nada dice, absolutamente nada.

B) El informe de D. Pedro: El juzgador a quo al inicio del antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico Tercero de la resolución recurrida señala en relación con el informe de D. Pedro que 'las discrepancias apuntadas por la perito judicial son por tanto más concretas que las apuntadas por D. Pedro, el cual no se refiere expresamente a dicho informe, pues en el acto del juicio manifestó, sorprendentemente, que no había estudiado el informe de la perito judicial, añadiendo asimismo que había visto el informe del perito de la parte demandante más o menos, por encima, todo lo cual pone en evidencia cierta falta de rigor en su dictamen y declaración'cuando en la página 6 de su informe emitido el 12 de noviembre de 2019 y que obra en autos señala que el objeto de la pericia es 'determinar si la firma signada en el testamento ológrafo de fecha 05/01/2015 así como su numerología y letra, está ejecutada por D. Roque'. Sin perjuicio de que esta parte recurrente no desconozca que el juzgador de instancia puede decantarse por dar más credibilidad o no a uno o varios dictámenes periciales, entendemos que atenta a las reglas de la sana crítica no valorar el contenido de la prueba pericial practicada partiendo, como erróneamente se hace en la resolución recurrida, de un criterio subjetivista, parcial o sesgado del contenido del informe. En este sentido, siguiendo el razonamiento lógico del juzgador a quo, el objeto de la prueba ya no es el 'cotejo de letras', es el cotejo de informes y la emisión de afirmaciones explicativas del porqué se pueden producir diferencias entre la escritura del documento dubitado y los indubitados. Como expusimos en el motivo de apelación Segundo, las diferencias de gestos tipo en la escritura y firma (reconocidas en la prueba pericial y documental obrante en autos), así como en la propia estructura del documento, no pueden justificarse sino es acudiendo a las reglas de la sana crítica en cuanto reglas de la lógica, experiencia y ciencia en su valoración que en el presente caso, del modo tan genérico expuesto en el párrafo anterior se excluyen por el juzgador de instancia omitiendo considerar: - a) La contracción o encogimiento de la escritura que revela el documento n.º 3 acompañado por D.ª Purificacion a su demanda. En este sentido, se omite así, por el juzgador a quo, considerar en el razonamiento de la resolución recurrida la 'sorpresa' que testimonió D. Pedro al comprobar que el documento original obrante en autos tenía unas dimensiones mayores, así como la afirmación de que realmente en el documento existen tres cuerpos en los que se divide su estructura con evidentes diferencias entre ellos lo que permite dudar en relación con la propia 'unidad de acto' en que fuera redactado. - b) Las diferencias en los gestos - tipo de la escritura que se muestran en las páginas 15 y siguientes de su informe entre el documento dubitado y los documentos indubitados. No sólo en la 'Z', sino en la 'R', 'J', 'K' o en el número '3' - debemos entender que el juzgador de instancia también ha comprobado que en otros documentos las ejecuta la mano como en el dubitado, o esta parte recurrente debe someterse a que D. Pedro no cotejó otros informes. - c) Las diferencias en la firma o rúbrica entre el documento dubitado y los documentos indubitados. Las diferencias en el punto de ataque a las que se refiere D.ª Aida (así como en la primera 'o' de la firma) y las que se constatan en el informe de D. Pedro debemos atribuirlas a la valoración de la sana crítica o, más bien, a si D. Pedro cotejó el informe de D. Tomás o leyó el informe de D.ª Aida.

Las 'diferencias' que, como ya expusimos, entre el documento dubitado y los documentos indubitados se advierten por el propio juzgador a quo en el contenido de la resolución recurrida al justificarlas en la situación médica en la que se encontraría - al decir de la Sentencia - D. Roque al tiempo de redactar y firmar el documento, muestran que la mano que redactó y suscribió ese documento no es la misma que la que redactó y suscribió los documentos indubitados, quebrando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución al valorar sesgada o parcialmente el contenido de los informes periciales, sobre todo, si se corresponden con el 'cotejo de letras' y no con el cotejo de proporciones o justificaciones sesgadas de esas diferencias constatadas.

3.4.- La infracción del artículo 326 LEC al valorar el historial clínico acompañado por esta parte con la contestación (documento 5) con relación a la valoración prueba testifical (Infracción del artículo 376 LEC)

En el Historial Clínico emitido por el Hospital Universitario Quirón consta como fecha de ingreso de D. Roque el día 11 de diciembre de 2014 sin que conste el alta hospitalaria, ni voluntaria (como requisito para salir del centro hospitalario) del paciente, ya que, como todos los testigos testimoniaron en el acto del juicio, permaneció ingresado hasta la fecha de su fallecimiento. Y es precisamente, en la fecha en la que aparece datado el documento, el día 5 de enero de 2015, cuando se le interviene a primera hora de la mañana como declaró Dª Consuelo, tanto a preguntas de esta parte como a preguntas de la representación letrada de la actora Dª Purificacion, señalando que fue la primera persona que llegó al Hospital el día 5 de enero y que quién estaba allí, habiendo pasado la noche con D. Roque fue Dª Emma, a la que lleva en coche a la casa de aquél en República Argentina. Como diligencia final el Juzgado de Primera Instancia n.º 42 en el seno del procedimiento acordó practicar la prueba testifical de Dª Emma y D. Eutimio, declarando Dª Emma a instancias de la representación de Dª Purificacion (que la había representado como letrada en la reagrupación de sus hijos) que conoció a mi mandante, D. Porfirio, en enero de 2015 en el Hospital Quirón, cuando momentos después en la declaración de su marido éste, D. Eutimio, aseguró que en agosto de 2014 fue, junto a su esposa, a recoger a casa de mi representado en Sotogrande a Don Roque, y consta, asimismo, en el documento n.º 9 acompañado a su escrito de contestación a la demanda que D. Porfirio acudía asiduamente a Huelva a pasar temporadas con su hermano, sin perjuicio de que le transmitiese a su esposa, Dª Nuria el automóvil que tenía matriculado a nombre de la entidad Huerto de la Divina Misericordia, S.L. Por otro lado, el padre D. Lucio declaró que en noviembre, antes de ingresar, (y casi dos meses antes de fallecer) D. Roque le manifestó su voluntad de dejarle todos sus bienes a Dª Purificacion, voluntad que no sólo por el contenido del documento (siempre que hipotéticamente estuviese redactado por D. Roque) sino por el largo periodo temporal transcurrido es inverosímil toda vez que D. Roque era consciente, como declaró el citado testigo, de que había otorgado testamento abierto ante Notario el día 6 de marzo de 1995. Como señaló D. Porfirio sabía que otorgando un testamento posterior revocaba el otorgado ante Notario, y estuvo hasta la fecha de ingreso en el Hospital el 11 de diciembre de 2014 varios meses en Madrid, sometiéndose al tratamiento de quimioterapia hasta el 3 de diciembre de 2014 como se refleja en la 'Evolución Clínica' contenida en el Historial emitido por el Centro Quirón. Dª Purificacion en su demanda señalaba que le había entregado el documento D. Roque en un sobre cerrado, sin advertencia alguna de su contenido, lo que tampoco se compadece con el testimonio del padre D. Lucio que en el minuto 0:12:36 de la grabación de la vista declaró que en noviembre de 2014, dos meses antes de su fallecimiento, le dijo 'padre, estoy pensando en dejártelo a ti, pero si te lo dejo voy a complicarte la vida porque mis hermanos te van a comer en un juicio, así me lo dijo, porque iban a impugnar el testamento', ya que, si es cierta la declaración del sacerdote, no se entiende como no avisó a Dª Purificacion de que le iba a complicar la vida.

3.5.- La infracción del artículo 386 LEC

Como complemento de los motivos de infracción procesal arriba articulados denunciamos la infracción del 386 de la LEC al introducir hechos presuntos que no son admitidos ni probados: así, señala el juzgador a quo al inicio del fundamento jurídico Segundo que 'consta claramente la voluntad de D. Roque de no testar en favor de sus familiares', atribuyendo valor de testamento ológrafo al documento presentado por Dª Ofelia para su protocolización en los autos de jurisdicción voluntaria seguidos con el n.º 248/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pozuelo de Alarcón cuyo Auto de 25 de marzo de 2019 se encuentra pendiente de resolución ante la Ilma. Sección 13ª de esa Audiencia Provincial, rollo de apelación n.º 410/2019, lo que motiva que al amparo de lo dispuesto por el apartado 2 de la norma citada como infringida instemos la unión a los autos de los documentos que se acompañan al presente escrito a los efectos de acreditar la pendencia de resolución firme del citado procedimiento, todo ello en relación con los arts. 460 y 270 de la LEC.

3.6.- Infracción del artículo 667 CC con relación al 675 del mismo Código

3.7.- Infracción por la resolución recurrida del artículo 688 CC en relación con los artículos 687 y 678 del mismo Código

4.- Por la representación de la apelada doña Purificacion se opone a los motivos de los recursos de apelación.

SEGUNDO: En primer lugar debemos resolver el recurso interpuesto por la representación de don Porfirio, por cuanto el formulado por la representación de doña Ofelia, sin perjuicio de resolver si se trata o no de alegaciones que no se formularon en primera instancia, parte de la validez del testamento ológrafo (a los efectos del artículo 688 CC) entendiendo la ineficacia del mismo por la nulidad del párrafo: 'La validez de este testamento es de 1 año, es decir hasta 5-enero-2016', extremo éste al que también se refiere el primer motivo de fondo de la representación del Sr. Porfirio, por lo que deberán ser resueltos conjuntamente en relación a este extremo.

Centrándonos en el recurso del Sr. Roque, en cuanto a lo que en el recurso se denomina como 'previo' 'El objeto del presente recurso' (folio 442 y 443), debemos de hacer unas precisiones, pues de conformidad al artículo 688 CC para la validez del testamento ológrafo no se requiere que conste el lugar en el que se otorga, por lo tanto, el que se haga constar como lugar 'Madrid' (cuando el Hospital Quirón en el que se encontraba ingresado se encuentre en Pozuelo de Alarcón) hemos de entender que no tiene transcendencia a los efectos del presente recurso; respecto a si pudo otorgarse el 5 de enero de 2015 será cuestión a resolver en el motivo cuarto. No puede ser de recibo que el testamento ológrafo contenga una adjudicación 'anti natura', por contradecir el testamento abierto de 6 de marzo de 1995, pues debemos de tener en cuenta que como consta en el certificado de defunción aportado con la demanda (folio 23) en el momento del fallecimiento el estado civil del testador era el de soltero (divorciado), sin ascendientes ni descendientes, por lo que no son aplicables los artículos 806 y ss. CC referidos a 'las legítimas'. Por último, el que en el expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 nº 117/2015, no se 'autorizara la solicitud de protocolización' del testamento ológrafo, de conformidad al auto de 29 de julio de 2016 (folios 87 a 89), confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 18ª mediante auto de fecha 15 de diciembre del 2016 dictado en el recurso de apelación 899/2013 (folios 90 y ss.), no puede ser óbice para que se declare su validez en el declarativo correspondiente, al que se refiere el recurso que resolvemos. Las cuestiones referidas a la prueba pericial aportada con la demanda deben de examinarse en el motivo tercero.

TERCERO: En el primer motivo se alega la infracción del artículo 218 LEC, con relación al artículo 24 CE, por dos cuestiones, cuales son el que el juzgador de instancia atribuya la naturaleza de dictamen pericial al documento 11 de la demanda (folios 70 y ss.) y el atribuir efectos al auto dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria nº 248/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón de fecha 25 de marzo de 2015 en el que se declara justificada la identidad del testamento ológrafo otorgado por don Roque el 11 de febrero de 2010 (folios 245 bis y ss.).

Estas dos cuestiones no pueden tener la incidencia que se pretende respecto de lo resuelto en la sentencia apelada. En cuanto al informe aportado con la demanda como documento 11 (folios 70 y ss.) se trata del informe emitido por doña Aida en el expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, y referido al testamento ológrafo de fecha 5 de enero de 2015, objeto del procedimiento del que dimana el recurso que resolvemos; como tal documento no puede considerarse como informe pericial a los efectos de los artículos 335 y ss. LEC, menos aún informe de perito por designación judicial, de conformidad al artículo 339 de la misma Ley. Por lo tanto, las referencias en la sentencia apelada al informe de doña Aida como 'pericial judicial' no pueden ser de recibo. Sin embargo, esto no puede implicar que no se pueda tener en cuenta como documento, así como sus apreciaciones y conclusiones, en la valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las referencias al mismo para otorgar validez del testamento ológrafo de 5 de enero del 2015 puedan causar indefensión a la parte recurrente.

Al respecto debemos traer a colación la sentencia citada en el recurso que resolvemos, STS 28 de junio de 2012 Recurso: 546/2009 'En consecuencia, no cabe la cita del artículo 348 LEC sobre la valoración de los dictámenes periciales, pues aunque estos informes quedaron incorporados en el procedimiento de primera instancia lo fueron tan solo con el carácter de prueba documental; (ii) no obstante, de la sentencia recurrida resulta que se tuvieron en cuenta dichos informes, al analizar la AP en el FJ 3.º de su sentencia, las causas del accidente y la valoración efectuada por la sentencia impugnada no es arbitraria, está adecuadamente motivada y no presenta quiebras lógicas; (iii) el motivo constituye un intento de someter a esta Sala una valoración de la prueba alternativa a la efectuada por la sentencia impugnada más favorable a los intereses del recurrente; (iv) en el caso examinado, la sentencia de apelación realiza una valoración de la prueba tomando en consideración aquellos elementos que juzga relevantes para obtener sus conclusiones. En consecuencia, no puede considerarse que la valoración de la prueba sea ilógica, arbitraria o irracional por el hecho de que no haya tomado en consideración todos los elementos probatorios que la parte recurrente juzga favorables a su interpretación de los hechos o por el hecho de que no haya llegado a las conclusiones que la parte recurrente juzga más acertadas'.

Por lo tanto, de la sentencia trascrita debemos concluir que el informe aportado como documento 11 de la demanda no puede valorarse como prueba pericial caligráfica a los efectos del artículo 351.2 con relación al artículo 348, ambos de la LEC, sin embargo, al tratarse de un documento puede ser objeto de valoración, con relación a las demás pruebas practicadas, incluidas las periciales aportadas por las partes, y puede tenerse en cuenta a los efectos de otorgar validez al testamento ológrafo, cuestión distinta es si puede apreciarse error en la valoración de la prueba, que deberemos de resolver en motivo cuarto del recurso; de igual modo, el que se tenga en cuenta el informe como documento no puede implicar la indefensión que se alega, aunque la terminología empleada por el juzgador de instancia no sea la adecuada.

Respecto a las referencias en la sentencia apelada al auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, ninguna incidencia puede tener el que la citada resolución, en el momento de dictarse la sentencia objeto del presente recurso, no hubiera adquirido firmeza a los efectos del artículo 207.2 LEC, pues estaba pendiente el recurso de apelación, resuelto por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimotercera, Recurso de Apelación 410/2019, de fecha 16 de julio de 2021, que ha sido aportado al presente rollo al amparo de lo dispuesto en el artículo 271.2 de la LEC. Las imprecisiones de la sentencia apelada en cuanto a la firmeza de la resolución ni vulneran el artículo 218.2 LEC ni pueden haber causado indefensión a la parte apelante, pues el testamento ológrafo al que se refieren las precitadas resoluciones (de fecha 11 de febrero del 2010) es distinto al que es objeto del presente recurso (5 de enero del 2015) y, por lo tanto, de darse validez o no al otorgado el 5 de enero de 2015, las consecuencias serían las establecidas en el artículo 739 CC.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO: Tanto en el motivo primero como en el segundo se alega falta de motivación, a los efectos del artículo 218.2 LEC, con relación al artículo 24 CE.

A tales efectos hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada que podemos sintetizar en la STS 8 de abril del 2016 recurso 958/2014 ' 1.- Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . '2.- También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: 'El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba'.

En el mismo sentido Auto TS del 11 de septiembre de 2019 Recurso: 2639/2017 ' 2. En lo que respecta a la falta de motivación, esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia 75/2014, de 4 de marzo : '[...]En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .[...]'.

De conformidad a esta doctrina, en el presente supuesto la sentencia apelada examina, de manera pormenorizada, tanto los planteamientos de la demanda como los de la contestación, con un examen minucioso de las pruebas practicadas, documental aportada por ambas partes, testificales y periciales, y tras el análisis y valoración conjunta de las mismas se llega a la conclusión, en los términos reseñados en el primer fundamento de la presente resolución, de entender que el testamento ológrafo de fecha 5 de enero de 2015 tiene los requisitos del artículo 688 CC y contiene la voluntad del testador, dando suficientes razones de porqué puede entenderse redactado en la fecha que consta en el mismo, pese a la intervención quirúrgica de la misma fecha, sin que la enfermedad afectara a su redacción y voluntad de testar, con las consecuencias que implican la validez del mismo, en los términos solicitados en la demanda; en consecuencia, aunque el deber de motivación no faculta a exigir que la misma sea exhaustiva, en el presente supuesto sí que se examinan todos los aspectos y perspectivas de las cuestiones que se suscitan, es más, es claro que la parte tiene perfecto conocimiento del porqué se estima la demanda en su integridad, sin que la falta de motivación pueda referirse a la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuando respecto de la misma se podrá discrepar, empero, en modo alguno, puede tildarse de arbitraria.

QUINTO: En los motivos segundo y tercero se hace referencia a los errores en la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, en concreto, respecto de las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia con relación a los informes periciales aportados por las partes, así como el informe (documento) suscrito por Doña Aida.

Para dar validez al testamento ológrafo, es claro, es de especial importancia los dictámenes sobre el cotejo de letras, pues de conformidad al artículo 688 CC '...deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue'.

Respecto de la valoración de estos dictámenes el artículo 351.2 LEC se remite al artículo 348 de la misma Ley, es decir, se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que no se trata de una prueba tasada, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 y 23 de octubre del 2015 Recurso: 2213/2013.

Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SSAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 y Sección 13ª 22 de diciembre del 2021 Recurso: 209/2021), siempre con la correspondiente motivación.

Todo ello implica, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales, sino que se han de examinar todos, así como las explicaciones y aclaraciones dadas por los peritos en el acto del juicio, y, a su vez, con relación a la valoración de las demás pruebas practicadas, así la documental, la testifical, etc.

En definitiva, la valoración conjunta de la prueba también rige respecto de los dictámenes de cotejo de letras.

En consecuencia, procede examinar si de conformidad a las pruebas practicadas en primera instancia, podemos concluir que el testamento ológrafo de 5 de enero del 2015 se encuentra escrito en su integridad y firmado por don Roque, constando el original como documento 3 de la demanda (folio 140). A tales efectos, tal y como se recoge en la sentencia apelada, debemos de distinguir entre el texto y la firma.

En cuanto al texto, como se recoge en la sentencia apelada, nos encontramos ante dos informes periciales contradictorios, el aportado con la demanda (documento 18, folios 95 a 132 vuelto) suscrito por el perito calígrafo don Tomás, y los aportados a instancia del codemandado don Porfirio (folios 268 a 291, ambos inclusive) y ampliación (folios 309 a 342, ambos inclusive) suscritos por el perito calígrafo don Pedro; ambos peritos comparecieron al acto del juicio, con las aclaraciones qaue constan en el soporte audiovisual.

De igual modo, se debe tener en cuenta el informe (documento) aportado como documento 11 de la demanda (folios 70 a 86 vuelto) suscrito por doña Aida y emitido el 15 de septiembre de 2015, designada en el expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63, y con relación a este informe en la sentencia apelada se hace constar sus limitaciones, pues si bien se ratificó en el precitado expediente de jurisdicción voluntaria (aunque no se formularon aclaraciones) no lo ha hecho en el procedimiento del que dimana el presente recurso y, al no haberse solicitado su testimonio por ninguna de las partes, por esta circunstancia, no pudo ser interrogada sobre las cuestiones planteadas en las periciales de parte ni sobre las posibles aclaraciones a su propio informe que pudieran haberse planteado a la vista de lo manifestado por los otros peritos. Ahora bien, pese a estas limitaciones, como hemos señalado en el anterior fundamento, ello no puede ser óbice para que pueda ser valorado como prueba documental y, por lo tanto, que pueda tenerse en cuenta para determinar o no si la autoría del texto del testamento como la firma del mismo corresponden a don Roque, pues hemos de reiterar, también en el presente supuesto se debe tener en cuenta el principio de valoración conjunta de la prueba.

Con estas precisiones, respecto del texto del testamento ológrafo, en el informe del perito don Tomás se realiza un estudio de los textos del documento dubitado e indubitados, con el análisis de los trazos y levantamientos (folios 119 vuelto y 120), y en este apartado se concluye: ' Por tanto, puede señalarse que el número de trazos y levantamientos de las palabras, letras, abreviaturas y números en común que se repiten a lo largo de dichos documentos, es considerablemente similar' (folio 120 vuelto), respecto de la extensión absoluta y relativa se señala:'A lo largo de los textos, las palabras comunes seleccionadas presentan medidas con frecuencia similares, pero en aquellos textos en los que se produce una considerable diferencia de tamaño se observa, no obstante, una relación patente de proporcionalidad entre sus medidas' (folio 122), se estudia (respecto de los textos dubitado e indubitados) la dirección, la inclinación, la proporcionalidad (folios 122 y ss), la grafología (afinidades y disgrafías), con análisis de distintas letras (folios 127 vuelto y ss.) y se llega a la conclusión: 'Por tanto, las variables analizadas y los estudios realizados en este informe indican que el texto del documento dubitado ha sido realizado por la misma persona que realizó los textos de los documentos indubitados, esto es, Don Roque' (folio 130 vuelto).

Por el perito don Pedro, tras el estudio de los textos dubitado e indubitados, en el apartado 'valoración' se recoge: 'En cuanto al texto del modelo dubitado procede en primer lugar decir, que tras examinar tanto la parte superior como la inferior, los factores relacionados con la ejecución, tales como guiones, espacios, caracteres, tamaños, se aprecia que, en la primera parte la descripción gráfica además de los temblores, signos de puntuación, imprecisiones, finales innecesarios y relacionados con su ejecución, se puede describir como grafismos ligeramente discordantes o divergentes entre sí, cuya velocidad es tendente a lenta con cierta intensidad tonal heterogénea. En cuanto a la segunda parte del documento dubitado decir que la disposición espacial está cuidada, manteniendo diferentes espacios y líneas diferenciadas de la parte superior, ofreciendo claras muestras de cambio en el modelo escritural con variaciones en su desarrollo, con claros cambios de tamaño, mostrando presumiblemente una parte literal forzada con recorridos diferenciadores. Y por todo ello existe una diferencia añadida en el texto de la parte superior a la parte inferior que hace diferentes las nomenclaturas superior e inferior de la muestra dubitadda. Por último respecto a la autenticidad o falsedad...como del texto decir que el autor de la dubitada aun ejecutando grafías parecidas a las establecidas en las indubitadas, éstas no alcanzan la precisión ni tienen suficientes elementos análogos ni cumplen con los requisitos establecidos para el estudio de las igualdades que se han realizado en el presente informe. Por tanto...el texto inserto en el documento y testamento ológrafo, no corresponden a la misma mano autora que el texto...en los documentos indubitados' (folio 290), de igual modo, en el segundo informe presentado, con un añadido en el párrafo segundo'con recorridos pastosos enmarañados y diferenciadores'y un párrafo añadido: 'Además de las diferencias encontradas, existen notables ausencias en la grafía de le letras en las dubitadas, con olvidos en particular de la barra transversal de la 'Z' (5) que en todas las indubitadas están bien definidas y con diferente gesto gráfico' (folio 341).

En las aclaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio se reiteran en sus concluisones y discrepancias, y respecto del texto el perito don Pedro entiende que puede diferenciarse en partes, manifestando que al examinar el original la letra se ha reprimido en la segunda parte, entiende que al principio el imitador lo hace bien, pero al final lo hace mal, toda imitación intenta parecerse al original por lo que es proporcional, sin que sea de recibo el olvido de 6 veses en la letra Z, sin que los otros peritos se hayan percatado que el documento tiene tres partes; también manifiesta que no ha estudiado el informe de doña Aida aunque sus consideraciones están distantes de la realidad.

El informe-documento de doña Aida, respecto de las características del documento dubitado, se distinguen dos cuerpos de escritura: 'En el primer cuerpo las líneas son horizontales el espacio interlineal es uniforme, las letras son mayúsculas con jambas lanzadas hacia abajo de la línea de escritura es una escritura desligada con reenganches en algunas letras caso de la D y la B (ese es su gesto más peculiar) la letra i con punto muy poco marcado situado verticalmente encima, signos de puntuación también muy poco presionados. El espaciado entre palabras es constante. El segundo cuerpo presenta algunas particuliaridadas como que la dirección de las líneas es algo más ascendente que en el primero, algunas palabras presentan la base sinuosa sobre la línea de escritura, el espacio interlineal es desigual con una línea, la quinta, como metida a presión y un emplastamiento en la palabra -sobre- de la cuarta línea' (folio 76), en el cotejo de la escritura del documento dubitado con la de los indubitados se recoge:'el relieve del calibre y la profundidad de presión son uniformes en el (sic) documento dubitado y en el indubitado' (folio 76 vuelto),'semejanza total en el trazo de letras, veáse GO y coligamentos de la letra R'(folio 77) por lo que se concluye: '...la escritura del documento dubitado reúne bastantes similitudes con los textos indubitados en cuanto a características generales y en cuanto a gestos tipo como hemos visto en las macroimágenes y escasas diferencias...'(folio 86) por lo que la informante ' considera procedente atribuir la escritura del documento dubitado a D. Roque' (folio 86 vuelto).

De la valoración conjunta de estas pruebas entendemos, con el juzgador de instancia, que el texto del documento dubitado (testamento ológrafo) se encuentra escrito todo él por don Roque, pues aunque no se trata de inclinarnos por el criterio mayoritario (informe pericial a instancia de la demandante e informe aportado en el expediente de jurisdicción voluntaria), entendemos que, a los efectos del artículo 348 LEC, las similitudes de los textos (dubitado e indubitados) han de prevalecer sobre las diferencias. Debemos de tener en cuenta que doña Aida en su informe también distingue en el documento (testamento) dos cuerpos de escritura y, sin embargo, pese a reseñar las diferencias entre los mismos, lo atribuye en su integridad a don Roque; las diferencias entre los grafismos no se pueden entender significativas para que debamos dudar de la autenticidad, pues el perito Sr. Tomás destaca la similitudes de las morfologías de las letras T, E, F o A, la forma de coaligar la letra U, las peculiaridades respecto de los números 3, 4 y 5 (folio 129 y vuelto), y aunque también reseña las diferencias en la letra Z (folio 129 vuelto), lo que no puede implicar que, como sostiene el perito Sr. Pedro, nos encontremos ante una imitación, más evidenciada en la última parte, según este perito; sin embargo, tal y como hemos señalado, doña Aida también distingue dos cuerpos de escritura pero esta diferencia no le lleva a dudar de su autoría (en su integridad) por don Roque. Hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia apelada respecto de la letra Z, en especial respecto de la barra transversal, pues aunque aparezca en la mayoría de los textos indubitados no se aprecia en todos, pues no aparece en la palabra 'VALENZUELA' del documento indubitado 3 del informe del Sr. Pedro (folio 300).

La conclusión de entender que, en su integridad, el testamento ológrafo fue escrito por el testador don Roque, no se desvirtúan por las alegaciones del recurso de la representación de don Porfirio, pues aunque puedan apreciarse algunas diferencias han de prevalecer las similitudes. El informe pericial aportado con la demanda y suscrito por el perito Sr. Tomás no se circunscribe, como hemos reseñado con anterioridad, al estudio de la dirección, extensión absoluta y relativa, pues tambien realiza un estudio de los grafismos, e incluso reseñando las diferencias, empero sin que estas puedan llevarnos a concluir que nos encontramos ante una imitación, como sostiene el Sr. Pedro. Ya hemos reseñado que, para el examen de los informes periciales, también se deben de tener en cuenta las aclaraciones de los peritos, por lo que al referirse el juzgador de instancia a las aclaraciones del perito Sr. Tomás respecto de los temblores e imprecisiones a los que se refiere en Sr. Pedro, no implica una valoración arbitraria de la pericial, es más, reiteramos que debemos estar a la valoración conjunta de las pruebas, y no a un examen aislado de las mismas; en el mismo sentido el que en el informe del Sr. Tomás se incluya un apartado referido a 'principios y premisas básicas de la grafística científica' (folios 103 a 107) no lo desvirtúa ni puede afectar a la valoración que respecto del mismo se debe de realizar; por último, pese a lo alegado en el recurso, no apreciamos una interpretación subjetiva del juzgador respecto del informe pericial aportado con la demanda; por lo tanto, con base a las pruebas examinadas, debemos concluir que el texto se encuentra escrito por el testador, corroborando la sentencia apelada, sin que tal conclusión conlleve una valoración arbitraria, subjetiva o erronea, que implique una vulneración del artículo 24 CE.

En cuanto a la segunda de las cuestiones que se suscita viene dada por la firma del testamento ológrafo, al respecto debemos de tener en cuenta los dos informes periciales aportados por las partes, suscritos por los peritos Sr. Tomás y Sr. Pedro, totalmente contradictorios, y el informe (documento) suscrito por doña Aida que no puede pronunciarse sobre la autoría de la firma, por las razones que con posterioridad examinaremos. En consecuencia, pese a lo alegado en el recurso no se trata que el juzgador de instancia se aparte del criterio de la mayoría que tiene en cuenta respecto del texto, pues el informe (documento) aportado en el expediente de jurisdición voluntaria no llega ni a determinar ni a negar la autoría de la firma. En todo caso, respecto de este extremo, también debemos de estar a la valoración conjunta de la prueba.

El informe pericial del Sr. Tomás es en este punto muy riguroso, analiza la firma del documento dubitado con relación a las que obran en los indubitados (páginas 4 y ss., del informe, folios 97 y ss., de las actuaciones), en concreto, en el apartado 7 'Estudios de las firmas' (páginas 26 a 49 del informe, folios 108 y ss de las actuaciones), con el análisis de los trazos y levantamientos entendiendo que son ' similares y simétricos' (folio 109), extensión absoluta y relativa de las firmas, y si bien presentan algunas de ellas (firma indubitada 4) una diferencia de tamaño considerable respecto a las demás, se debe' a que el golpe de látigo con el que finalizan las firmas, sobrepasa a la firma en la dubitada y solo en dos de las firmas indubitadas..; no obstante, las firmas guardan entre sí una relación de proporcionalidad en sus medidas' (folio 109 vuelto), respecto a la dirección de los trazos, en todas ellas, es 'ascendente y simétrica. La firma indubitada 10 es de dirección ligeramente ascendente' (folio 110 vuelto), destacando este extremo el juzgador de instancia en la comparativa de la dirección de las firmas contenidas en los folios 31 y 32 del informe (folio 110 y vuelto), en cuanto a la inclinación se recoge: 'La inclinación media de los ángulos de las firmas indubitadas analizadas es 127 °, lo que se considera una diferencia normal de grados de inclinación respesto a la firma dubitada (123,5 °). Además, la inclinación de las firmas dubitada e indubitadas en sus ángulos es generalmente simétrica y constante' (folio 112), respecto a la proporcionalidad entiende que el índice obtenido entre la firma dubitada y la indubitada 4 puede considerarse normal (folio 112 vuelto); en cuanto a la grafología (afinidades y disgrafías) se analiza la presión que ha de entenderse normal'con tendencia a firme'y homogénea (folios 113 y 114), la velocidad la considera 'normal' (folio 115) y, en cuanto a la forma (gestos tipo), se refiere al golpe de sable con el que comienzan las firmas respecto de la inicial M'conviene mencionar que, respecto a la firma dubitada y salvo en la firma indubitada 6, en el resto de firmas el trazado de dicha forma se compone de movimientos rectos y estructurados, circunstancia que no se da en la firma dubitada, en la que lo que correspondería al primer arco de la letra se curva de forma cóncava' (folio 115 y vuelto), se analiza el punto de ataque en la mayoría en forma de maza y el punto final(también en forma de maza) en la dubitada y en las indubitadas 2 y 3 (folio 116), la letra 'o' del apellido Porfirio que ' ...se traza coaligándose de forma característica con la siguiente letra y sin que su óvalo se cierre en ninguna de las firmas indubitadas..., circunstancia que no ocurre en la firma dubitada en la que...su trazado termina angostándose y cerrando la letra. Aunque se hace necesario mencionar que esto último podría responder a aspectos circunstanciales' (folio 117), la primera 'e' de Porfirio se omite en todas las firmas 'tanto en la dubitada como en las indubitadas' (folio 117), tanto en la firma dubitada como en las indubitadas 'la letra s sobrepasa en altura la letra e'(folio 117 vuelto), 'Al trazar la letra de forma cóncava y curva, en la mayoría de las firmas se forman bucles en el trazado de dicha letra, así como en la letra s' (folio 118 vuelto), por lo que, pese a ciertas discrepancias 'las firmas dubitada e indubitadas poseen una constante gráfica similar' (folio 119 vuelto), concluyendo que la firma dubitada corresponde al puño y letra de don Roque (folio 132 vuelto)

En el informe de don Pedro en cuanto a las firmas indubitadas se resume: 'Se trata por tanto de firmas con simetría homogénea , con analogía en altura, ampliadas, con grafias y estructura homogéneas, con tendencia ascendente de normal desarrollo gráfico y peculiar final del trazado de la rúbrica de derecha a izquierda'(folio 282) y en la ampliación se añade '...y sin sobrepasar en exceso la firma' (folio 333), en relación a la dubitada se resume: 'la muestra dubitada...presenta de modo general, una realización con aspectos dudosos, imprecisiones, temblores, de poco espacio manuscrito, con tendencia gráfica a la horizontaneidad. Por tanto es una muestra semi organizada, no armónica y con pautas inconcretas sin coligamientos. Existen igualmente gestos y enlaces que denotan una cierta habilidad escritural pero de sinceridad limitada. Aunque la apariencia de la firma es sencilla, en su primera mitad e ilegible se aprecia una cierta separación que no se produce en las indubitadas'(folio 284 que se reitera en la ampliación, folio 336) y en la valoración: 'Por último respecto a la autenticidad o falsedad tanto de la firma... decir que el autor de la dubitada aun ejecutando grafías parecidas a las establecidas en las indubitadas, éstas no alcanzan la precisión ni tienen suficientes elementos análogos ni cumplen con los requisitos establecidos para el estudio de las igualdades que se han realizado en el presente informe. Por tanto ni la firma dubitada,...en el documento y testamento ológrafo, no corresponden a la misma mano autora...y firma en los documentos indubitados'(folio 290 y ampliación, folio 342), por lo que concluye que la firma no está signada a don Roque (folios 291 y 292).

El informe (documento) de doña Aida, en cuanto a la firma, se recoge: 'Es semifirma compuesta por la letra inicial del nombre y el primer apellido heha en un solo trazo, sin levantar el útil escritorio del papel, de dirección ascendente tiene el punto de escape en la letra s que se alarga girando hacia la izquierda para descender en trazo rápido hasta sobrepasar la letra inicial del nombre. Situada en la parte inferior izquierda del documento'(folio 76), se comparan la firma dubitada (5-01-2015) y las indubitadas realizadas el 29 y 30 de diciembre de 2014 y se recoge: 'Estas tres firmas fueron hechas con una diferencia de cinco días y sin embargo hay claras diferencias entre ellas en aspectos claves en los gestos tipo. La primera en el punto de ataque situado a la izquierda del trazo vertical de la primera letra en las dos indubitadas y en cambio está a la derecha en la dubitada' (folio 80), 'otra diferencia significativa el movimiento gráfico que construye la primera letra de la firma...' (folio 82), 'el óvalo de la letra o que está abierto en las indubitadas y cerrado en la dubitada' (folio 83 vuelto), por lo que concluye que respecto de la firma 'presenta discordancias con las indubitadas coetáneas', por lo que 'hubiera sido necesario contar con algunas firmas más del último año 2014 para ver si en alguna se descubría alguna otra similitud o si también serían discrepantes' (folio 86), y en su dictámen final'sin suficientes elementos indubitados no puede decir lo mismo de la autoría de la firma, precisaría de alguna firma más que fuera coetánea del documento dubitado, dado que en la firma dubitada hay movimientos gráficos que no se dan en las firmas indubitadas fechadas cinco días antes del documento dubitado' (folio 86 vuelto).

Si tenemos en cuenta las pruebas reseñadas debemos llegar a la misma conclusión de la sentencia apelada, al atribuir la firma al testador, pues el informe (documento) suscrito por doña Aida no se define, al precisar de más firmas indubitadas del año 2014, hemos de recalcar las diferencias entre las tres firmas entre sí, realizadas en un plazo de cinco días, es más, también se aprecian diferencias entre las dos firmas indubitadas del 29 y 30 de diciembre de 2014; el perito Sr. Tomás tuvo una firma indubitada más del año 2014, cual es la del documento indubitado 10 de 17 de febrero de 2014 (folio 102), también tiene en cuenta firmas indubitadas de los años 2012 y 2013; el perito Sr. Pedro hace referencia a aspectos ' dudosos, imprecisiones, temblores', pero sin concretarlos.

Las similitudes entre las firmas dubitada e indubitadas, que se recogen en el informe del Sr. Tomás, en aspectos muy significativos (que hemos recogido en párrafos anteriores), nos llevan a decantarnos por este informe, por lo que, en contra de lo pretendido en el recurso, se cumplen los requisitos formales del testamento ológrafo de fecha 5 de enero de 2015 exigidos en el art. 688 del Código Civil, sin que esta conclusión pueda implicar indefensión para la parte apelante, pues debemos de tener en cuenta los principios, antes recogidos, para la valoración de la prueba pericial.

SEXTO:En el motivo cuarto del recurso formulado por la representación de don Porfirio se alega la infracción del artículo 326 LEC con relacíón al documento 5 de su contestación (historial clínico del testador) y del artículo 376 LEC con relación a la prueba testifical.

El motivo se refiere a las referencias en la sentencia apelada a la objeción (por parte del demandado) de que don Roque pudiera redactar el testamento el día 5 de enero de 2015, pues fue sometido a una intervención quirúrgica ese mismo día.

En el informe del Grupo Hospitalario Quirón, suscrito por don Jeronimo (folios 225 y 226), con relación al 5 de enero de 2015 se recoge: ' El paciente es intervenido el día 5/1/15, realizándose una hemicolectomía izquierda laparoscópica. Posteriormente el paciente pasa a planta donde tiene buena evolución los primeros días...·' (folio 226). De este documento no podemos determinar la hora en la que se realizó la intervención el 5 de enero, ni cuándo fue trasladado de la habitación al quirófano, por lo que la conclusión de la sentencia apelada al entender que don Roque pudo escribir el testamento y su firma en la fecha del 5 de enero 2015 no se contradice con el precitado documento, es decir, pudo haberse redactado entre las 0 horas hasta su traslado de la habitación.

De las testificales de doña Consuelo y doña Emma no podemos determinar quien permaneció con don Roque la noche del 4 al 5 de enero del 2015 o si estuvo solo, pues doña Consuelo manifiesta que acudió pronto al hospital a sustituir a Emma el 5 de enero del 2015, quien había pasado la noche con él; sin embargo, doña Emma manifiesta que viajó a Madrid desde Jerez el día 5 de enero del 2015 y llegaría sobre la 1 o las 2 (ha de entenderse las 13 o 14 horas), pues a primera hora operaban a don Roque. Las contradicciones de las testigos no pueden ser óbice para la conclusión de la sentencia apelada en cuanto a la fecha en que se redactó y firmó el testamento, es decir, que se efectuó en la data que consta en el mismo, pues pudo suscribirlo permaneciendo solo en la habitación o en compañía de doña Emma. Las manifestaciones del testigo don Lucio en cuanto a los comentarios que le realizó don Roque dos meses antes del fallecimiento, respecto a su consejo de que testara a favor de doña Purificacion, no tienen relevancia a los efectos de la data del testamento y a su voluntad de testar.

En consecuencia, entendemos que la sentencia no infringe los artículos 326 y 376 LEC a los que se refiere el motivo que resolvemos.

SÉPTIMO:En el motivo quinto del recurso de la representación de don Porfirio se alega que la sentencia apelada vulnera el artículo 386 LEC, respecto de la prueba de presunciones.

Con relación al artículo 386 de la Ley Procesal sobre prueba indirecta de presunciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero del 2007 Recurso: 787/2000, que recoge el criterio de la STS de 20 de julio de 2006 y de otras anteriores, señala: ' ... no pueden confundirse las conclusiones que el juzgador obtiene mediante su actividad intelectiva de apreciación y valoración de las pruebas con el proceso deductivo que constituye la esencia de la presunción( SS. 27 de diciembre de 1999 ; 2 de abril , 24 de mayo , 5 y 6 de julio de 2004 , 19 de diciembre de 2005 ; 16 de marzo de 2006 )...', ni ' ... constituyen presunciones las deducciones o inferencias lógicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que llevan a conclusiones razonables en el orden normal de las cosas( SS. 5 de julio de 2004 y 19 de diciembre de 2005 )...'.

Si trasladamos lo dispuesto en el artículo 386 LEC y la doctrina jurisprudencial a la sentencia apelada no se infringe este precepto porque el Juzgador en una frase (sin relación directa con lo solicitado en la demanda) atribuya a don Roque la voluntad de no testar a favor de sus familiares, con fundamento en una resolución que no había adquirido firmeza; siempre y cuando el testamento ológrafo a favor de la demandante, al apreciarse su validez, tendrá los efectos del artículo 739 LEC respecto del anterior, empero la voluntad del testador se ha de derivar de cada uno de los testamentos otorgados.

De lo resuelto en los fundamentos segundo y siguientes de la presente resolución, en el testamento ológrafo otorgado por don Roque no se infringen los artículos 678, 687 y 688 CC, a los que se refiere en motivo segundo (en cuanto al fondo) formulado por la representación de don Porfirio, máxime si tenemos en cuenta que en el mismo se recoge la voluntad del testador, se aprecian los requisitos formales de estar estrito, en su integridad, por el testador, con la firma de éste, con expresión del año, mes y día en que se otorga, sin que el error en cuanto al lugar pueda tener incidencia, como hemos desarrollado en el fundamento segundo, encontrándose el testador en plena capacidad para testar (en el momento de su otorgamiento), a los efectos del artículo 666 CC, pues la enfermedad no le afectaba a sus capacidades intelectivas y, por ultimo, corroborando lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a su otorgamiento en la fecha reseñada en el mismo (5 de enero de 2015), aunque fuera intevenido en el mismo día en el establecimiento sanitario en el que se encontraba hospitalizado. En cuanto al primer motivo de fondo, al referirse a cuestiones que también se suscitan en el recurso de la representación de doña Ofelia, debemos resolverlos conjuntamente.

OCTAVO: En los dos recursos interpuestos (por las representaciones de doña Ofelia y don Porfirio), se cuestiona la validez del testamento ológrafo al recogerse en el mismo 'La validez de este testamento es de 1 año, es decir hasta 5-enero-2016' (folio 140 de las actuaciones).

En primer lugar, en la oposición al recurso formulado por la representación de doña Ofelia, se alega que se trata de cuestiones nuevas que no fueron plantedadas en primera instancia, al no haber sido demandada, pues su intervención lo fue a los efectos del artículo 13 LEC, sin que se formulara contestación y sin comparecer al acto de la audiencia previa en forma, al no haber asistido su letrado, por lo que no propuso prueba; todas estas circunstancias no suponen que no podamos resolver sobre las cuestiones que en el mismo se suscitan, máxime cuando en el recurso se solicita la ineficacia del testamento, lo que podría ser apreciado de oficio y, por último, al tratarse de cuestiones que también se plantean en el recurso formulado por la representación de don Porfirio, y que se contenían en la contestación a la demanda (folio 172 y vuelto), al plantearse 'la inexistente voluntad de disponer que obraría en el documento a someter la validez del docuemnto a un periodo de tiempo (1 año) siendo incompatible con la institución testamentaria'.

En principio, debemos corroborar lo establecido en el Fundamento de derecho quinto (folios 426 a 428) de la sentencia de instancia, referido a la 'existencia de animus testandi', excepción hecha a la remisión al artículo 805 CC.

Debemos de partir de lo establecido en el artículo 675 del Código civil al disponer 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador, según el tenor del mismo testamento'.

Al ser el testamento un negocio jurídico mortis causa, que se perfecciona con la emisión de voluntad del testador y despliega su eficacia en el momento de la muerte, la voluntad real del testador, de conformidad al precepto citado, es la del momento en que emitió su declaración, es decir, cuando otorgó testamento; tras ese momento, puede haber un cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte, conforme a los artículos 737 y ss Código Civil. En consecuencia, el testamento no puede recoger una voluntad del testador que sea posterior a su otorgamiento; y pensar en su voluntad real por unos hechos posteriores a la muerte del testador, pues, de conformidad a la jurisprudencia, sería caer en el absurdo (como se recoge en la STS 29 de diciembre de 1997 Recurso: 3178/1993, así como en otras anteriores SSTS de 26 de julio de 1994 , 20 de septiembre de 1994 , 6 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 30 de enero de 1997).

Ahora bien, el que la voluntad del testador deba determinarse en el momento de su otorgamiento y no por unos hechos posteriores, no puede implicar que la disposición del testamento ológrafo de otorgarle validez para un año, es decir, hasta 5 de enero del 2016, pueda implicar su ineficacia o, en su caso, la nulidad de todo el testamento, máxime si tenemos en cuenta la dicción del artículo 737 CC, en su primer párrafo, al establecer la revocabilidad de las disposiciones testamentarias, incluso aunque en el mismo se exprese 'su voluntad o resolución de no revocarlas', por lo que se añade en su párrafo segundo:'Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras', y esto es lo que procede apreciar en el presente supuesto, es decir, deberíamos tener por no puesto el plazo de validez de un año establecido por el testador, pues pese a esta disposición, don Roque hubiera podido revocar el testamento ológrafo, en cualquier momento, desde el 5 de enero de 2015 hasta la fecha de se fallecimiento (19 de enero de 2015).

Por lo tanto, nos encontrariamos ante las denominadas causas de nulidad parcial, que sólo afecta a la cláusula que contraviene un determinado precepto legal, en el presente supuesto, respecto del principio de revocabilidad de las disposiciones testamentarias, empero, sin comunicarla a todo el testamento, máxime si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 743 CC al establecer la ineficacia de las disposiciones testamentarias, en todo o en parte, ' ...sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código'.

A tales efectos, debemos traer a colación la SAP Madrid, Civil sección 21 del 11 de junio de 2013 recurso 87/2011, citada en la oposición al recurso, 'Sin que debamos dejar de significar que el artículo 743 del Código Civil dispone que 'Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, salvo en los casos expresamente prevenidos en este Código', y como declaró la sentencia de la Sección duodécima de esta Audiencia Provincial de Madrid de 29 de octubre de 2001 'debemos comenzar señalando con Castán que las legislaciones y doctrina modernas ha simplificado mucho la ineficacia de los testamentos, reduciendo en general las causas que las originan a la nulidad, la caducidad y la revocación, dándose la primera cuando en el testamento no concurren los requisitos y solemnidades necesarios para su validez, la segunda cuando la ley le priva de efectos, en determinadas circunstancias, pasado cierto plazo a contar de la fecha de su otorgamiento y, por último, la tercera o revocación cuando pierde el testamento su eficacia por voluntad expresa o presunta del testador y proclamando nuestro Código Civil en su artículo 743 el principio restrictivo de que caducarán los testamentos o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias 'solo en los casos expresamente prevenidos en este Código '; esto sentado y concretándonos a la nulidad de los testamentos, que es la acción ejercitada por la actora y hoy apelante Doña Asunción , debemos añadir que en el Derecho Romano y legislación de Partidas, la nulidad del testamento podría proceder de la inobservancia de las llamadas solemnidades internas (entre las que se contaba la propia institución de heredero) o de la falta de solemnidades externas, pero sobrepasada esta doctrina por lo dispuesto en el articulo 764 Código Civil al decirnos que el testamento será válido aunque no contenga institución de heredero o esta no comprenda todos los bienes, las causas de nulidad total del testamento quedan reducidas a las siguientes, primera, la falta de capacidad el testador - art. 663 C. Civil - por ser menor de catorce años o por no hallarse en su sano o cabal juicio, segunda, la inobservancia de cualquiera de las solemnidades establecidas por la ley - arts. 687 , 688 , 705 y 715 C. Civil -, tercera, la existencia o intervención de violencia, dolo o fraude en el otorgamiento del testamento- art. 673 C. Civil -, cuarta, la mancomunidad en el otorgamiento - art. 669 C. Civil - y, quinta, delegación en un tercero para que otorgue el testamento, al ser este un acto personalísimo - art. 670 C .Civil - y debiéndose destacar que la nulidad produce acción para impugnar el testamento, nulo a quien tenga un interés legítimo y una vez declarada, priva de toda eficacia al mismo'.

En términos semejantes se había pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de noviembre de 1964 al declarar que: 'Que nuestro ordenamiento civil, no recoge en un título o capítulo la doctrina general relativa a la ineficacia de los negocios jurídicos, con su gana de inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, revocación, denuncia, caducidad, etc., ni contiene tampoco una normación general sobre la ineficacia de los testamentos; por lo que no habrá que inducirla de los diversos preceptos que a una y otra aludan, pero sin que pueda reputarse aplicable íntegramente a los testamentos, la doctrina general sobre la nulidad de los negocios jurídicos, por ser aquéllos, unos negocios de estructura unilateral y comprensivos de declaraciones no recepticias.

Que partiendo de la base de que la definición que del testamento da nuestro código en su art. 667 no resulta exacta -pues además de las disposiciones de índole patrimonial, puede contener otras relativas a fines piadosos, designación de organismos tutelares, reconocimiento de hijos naturales, cláusulas revocatorias de otros anteriores-, y teniendo en cuenta los diversos preceptos que regulan el testamento, y sus clases y formalidades, llega a la conclusión de que existen dos grupos de causas de nulidad, unas, que llaman de nulidad general, pues afectan al testamento considerado como un todo orgánico indivisible -son las referentes a la capacidad, al consentimiento, a las solemnidades esenciales para su validez, y otras, denominadas causas de nulidad parcial, que sólo originan la ineficacia de la cláusula que contraviene un determinado precepto legal, sin comunicarla a todo el testamento .

Que esta no comunicabilidad de la ineficacia a todo el testamento, la predica nuestro CC, en varios de sus preceptos, entre los cuales se destacan: a) el art. 743, en el que, además de admitir que los testamentos pueden ser ineficaces en todo o en parte, establece un criterio restrictivo en cuanto a tales ineficacias, cuando dice que lo serán 'sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código'; b) el art. 737, en el que ordena que las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras, se tengan por no puestas; c) el 750, que prescribe la nulidad de las disposiciones en favor de personas inciertas; d) el art. 752 y el 754, que declaran sin efecto las cláusulas en favor del sacerdote que asista al testador en su última enfermedad, o del Notario y familiares, respectivamente; e) el 792, que establece que determinadas condiciones, se tienen por no puestas y en nada perjudican al heredero o legatario; y f) el art. 814, que dispone que aun la pretensión más grave -la de los herederos forzosos en línea recta no produce la invalidez de las mandas y legados' .

En conclusión, con relación a la disposición testamentaria objeto de los recursos, al no encontrarnos ante un supuesto de ineficacia o nulidad radical, pues en todo caso nos encontrariamos ante un supuesto de tener por no puesta la disposición referida al plazo de validez, sin que afecte a las demás disposiciones del testamento ológrafo de 5 de enero de 2015, lo que implica que procede desestimar los recursos interpuestos.

Por lo tanto, y de conformidad a lo establecido en los fundamentos de la presente resolución, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

NOVENO: Al desestimarse los recursos, de conformidad al artículo 398.1 LEC, procede imponer las costas a los apelantes.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Ofelia, representada por el Procurador DON JOSÉ BERNARDO COBO MARTÍNEZ DE MURGUIA, y DON Porfirio, representado por el Procurador DON IGNACIO ARGOS LINARES, contra la Sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 478/2018, debemos CONFIRMAR la referida resolución. Y todo ello con condena a los apelantes a las costas de esta segunda instancia.

La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0629-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.