Sentencia CIVIL Nº 100/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 211/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-20/000227

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0000227

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 211/2021 - M // 211/2021 - M Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 32/2020 // 32/2020 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM000 ORTUELLA

Procurador/a / Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO PAYESA GARCIA DE VICUÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Pelayo y Fermina

Procurador/a / Prokuradorea:ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Abogado/a / Abokatua:JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO

SENTENCIA N.º: 100/2022

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2022.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 32/2020, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Barakaldo y del que son partes como demandante DON Pelayo y DOÑA Fermina, representados por la Procuradora Doña Isabel Sofia Mardones Cubillo y dirigidos por el Letrado Don Juan Miguel Delgado Ocejo, y como demandada COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NÚMERO NUM000 ORTUELLA,representada por la Procuradora Doña Cristina Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado Don Iñigo Payesa García de Vicuña, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha1 de febrero de 2021, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de DON Pelayo y DOÑA Fermina, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM000 DE ORTUELLA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Palacio Querejeta, DEBO DECLARAR Y DECLARO ANULADO el acuerdo adoptado en el punto segundo del epígrafe tercero relativo a 'Asuntos varios, ruegos y preguntas' de la junta de propietarios celebrada en fecha 14/01/2019, cuyo tenor literal es: 'Ante las dudas surgidas con las decisiones tomadas por la comunidad en relación con el arreglo del canalón, se aprueba por mayoría y con la oposición del propietarios Don Pelayo, que cada propietarios se encargue del mantenimiento y arreglo de la parte del canalón correspondiente a su parcela', dejándolo sin efecto y condenando a la comunidad de propietarios a estar y pasar por dicha declaración.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese a las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la AVENIDA000 de Ortuella; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que debemos solventar en esta alzada atañe a la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para interponer el recurso de apelación de que aquí se trata, legitimación que le es negada por la parte apelada en su escrito de oposición a dicho recurso al no haberse adoptado acuerdo autorizándole a este efecto en Junta de Propietarios.

Se invoca por esta parte apelada el criterio seguido para supuesto de contestación a la demanda en sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2013 en que se requirió acuerdo válidamente adoptado en Junta de Propietarios autorizando al respectivo Presidente para tal actuación. Pero con ser cierto que concurriendo circunstancias determinadas hemos seguido este criterio, como regla general no hemos estimado precisa tal expresa autorización en Junta tomando en consideración en supuesto de impugnación de acuerdos comunitarios como el de autos, así en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2019, que el propio acuerdo expresa la voluntad comunitaria que se trata de defender sin que por tanto pueda entenderse se esté en caso de ejercicio de acciones decidido unilateralmente por quien es Presidente, que es el contemplado en STS de 27 de marzo de 2012. También hemos seguido este criterio en la sentencia ya indicada para el supuesto de reclamación de cantidad cuando existía acuerdo previo facultando al Presidente para nombramiento de Abogado y Procurador; e idéntico criterio, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 y más reciente resolución de 21 de septiembre de 2021.

Por demás la STS de 8 de enero de 2019 - dictada en supuesto en que se cuestionaba en recurso de casación formulado al amparo del artículo 477.2 .3.º de la LEC, en su modalidad de interés casacional, por oposición a la jurisprudencia de la Sala, concretada en las sentencias 622/2015 de 5 de noviembre, 659/2013, de 19 de febrero, y 204/2012, de 27 de marzo, la legitimación ad causam del presidente de la comunidad no sólo para oponerse a la demanda sino también para interponer el recurso de apelación contra la sentencia estimatoria recaída en primera instancia - sienta el criterio de que la defensa llevada a cabo por el Presidente no sea inocua y arbitraia sino razonable para admitir su legitimación.

Previo dejar puntualizado el Tribunal que ' La legitimación ad causan la tiene la comunidad y la cuestión del presidente es de representación.

Que: ' Tal distinción es de calado conceptual y así se califica en la sentencia 543/2018 de 3 de octubre , que afirma 'no estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27 de enero , parte actora es la comunidad de propietarios ( art. 6.1.5.º LEC ), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta ( art. 10 LEC ). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la comunidad ha de ser representada por su presidente ( art. 7.6 LEC y art. 13.3 LPH ) que, como establece el art. 13.2 LPH , debe ser nombrado entre los propietarios.'

Y que : ' (ii) Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida. '.

Atiende en la resolución al hecho de que la comunidad es la demandada y que por tanto la actora la considera legitimada, y que lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda. Y considera que ' Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa.

De ahí, que el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación.

1.- A la comunidad, representada por su presidente, incumbe la defensa de sus intereses en todos los asuntos que le afecten, según establece el art. 13.3 LPH .

Por ello, el presupuesto de la intervención pasiva del presidente es que su actuación como órgano de la comunidad no supere el ámbito objetivo del poder de representación que como tal tiene conferido, esto es, en los asuntos que afectan a la comunidad '.

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa es de señalar que sí hubo acuerdo comunitario autorizando al Presidente a contestar a la demanda, oponiéndose, como se evidencia con la simple lectura del Acta de la Junta de 2 de marzo de 2020, folios 195 a 197 de las actuaciones; actuación procesal para la que éste fue nombrado expresamente para el cargo y que nada obsta a que se considere extensiva a todas las instancias cuando se constata que en el curso de la litis los copropietarios suscribientes del acuerdo siguen sosteniendo y pretendiendo la validez del acuerdo tal y como manifiestan en el acto del juicio. La actuación del Presidente es así razonable y no puede estimarse que supere el ámbito objetivo del poder de representación que ostenta; de tal manera que nada obsta al análisis del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Sostiene la representación de la Comunidad de Propietarios en su primer motivo que se ha incurrido en vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su exigencia de congruencia, precepto que dice la apelante ha sido obviado por la juzgadora a quo. Afirma que esta parte en su escrito de contestación a la demanda alegó la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, manifestando que la demanda la presentaba o interponía el Presidente de la Comunidad por lo que debería dirigirse no a la Comunidad, a la cual el actor representa legalmente y también en juico, articulo 13.3. LPH.. sino que no existiendo vicepresidente debió dirigirse a cada uno de los comuneros que votaron a favor del acuerdo que se pretende impugnar; y que esta cuestión o excepción se desestima por el juez de instancia sin que se justifique o argumente los motivos por los cuales se desestima. Añade que se ha dado una incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción ya que el acuerdo que se impugna tiene su origen en acta de Junta General Ordinaria de fecha 15 de diciembre de 2016, acuerdo no impugnado, el que en su punto PRIMERO (1º) del orden del día dice literalmente:'1.- Mantenimiento/Labores de jardinería en la Comunidad, y aprobación (en su caso) de presupuestos para el mismo. Se exponen a todos los asistentes la propuesta para mantenimiento y/o limpieza de jardinería comunitaria, para lo cual se presentan a los mismos, varios presupuestos de limpieza y desbroce de jardinería comunitaria. A propuesta de uno de los propietarios (concretamente, parcela nº NUM001), se propone que cada uno de los propietarios realice la limpieza y mantenimiento de la jardinería correspondiente a su parcela, y turnar mensualmente entre los mismos la limpieza y mantenimiento de las zonas comunes (las correspondientes a la entrada de la Urbanización). Para ello se propone un cuadro de rotación a turnos en cual adjuntamos a esta acta. Se vota entre las dos propuestas, aprobándose esta última ';siendo que posteriormente ,en fecha de 2018, se celebra nueva Junta en la que en el apartado Asuntos, varios, ruegos y preguntas se recoge que ' Ante los problemas acaecidos por el tema de la limpieza 'rotativa', de la jardinería de la comunidad en zonas comunes, se crea un nuevo cuadro de limpieza que quedaría de la siguiente forma... ';y que la Junta de 14 de enero de 2019 se limita en el apartado asuntos varios ruegos y preguntas, a aclarar lo acordado en actas de juntas anteriores, ya sean ordinarias o extraordinarias, no adoptándose en ella acuerdo alguno ex novo sino que simplemente se ratifica el acuerdo del año 2016, que no fue impugnado en su día, lo que resulta también de la Junta de 13 de enero de 2020, realizada antes de conocer la demandada interpuesta el día 14, que en lo que insiste es en el tema de la limpieza dejando expresamente indicado al objeto, que cada uno de los propietarios debe realizar la limpieza (incluyendo el desbrozamiento/arranque de hierbas, rastrojos, etc.) de su parcela así como la parte correspondiente del canalón o bajante general de la finca que discurre por cada una de ellas. Y concluye que el acta de la junta general ordinaria de Propietarios de fecha 14 de enero de 2019 en modo alguno contraviene disposición legal alguna, o la propia LPH, ni los artículo7 y 10 LPH a que se refiere la contraparte ya que simplemente está recogiendo un deber de cuidado refiriéndose a ' arreglar ', que sería la actividad a desarrollar en la cosas para evitar que precise la reparación o sustitución , y no a ' reparar ', esto es, a realizar los cambios necesarios a una cosa que esta estropeada, rota o en mal estado para que deje de estarlo, de forma que no se ha impuesto a los vecinos/as una obligación de reparar, sino que conforme al artículo 9 LPH letra a en esta Junta simplemente se ratifica algo ya acordado en el año 2016, se refleja y traslada un deber de cuidado, que debe tener todo comunero por imperativo legal, y que no es sino es velar por que las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. Subraya que se ha incurrido por la juzgadora a quo en una errónea valoración probatoria remitiéndose a la prueba testifical practicada. Y termina por solicitar que se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación presentado revoque la sentencia de primera instancia procediendo con expresa condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.-Denunciándose por la recurrente infracción del artículo 218 LEC por falta de congruencia en la sentencia debatida, a lo que sigue denuncia por falta de motivación en lo que se refiere al rechazo en la resolución de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte a la pretensión actora, conviene recordar, de un lado, que la congruencia, requisito de las sentencias, exige que no pueda otorgarse más de lo pedido, ni cosa distinta de la reclamada, ni por título distinto de aquél en que se funda la reclamación; y que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que si se denuncia la incongruencia de la sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta'; puesto que el principio de congruencia implica en último término una normativa que limitando las facultades del Tribunal le constriñe a resolver según los términos en que el debate se plantea, habida en cuenta las pretensiones de los litigantes deducidas en el momento procesal oportuno; siendo preciso cuando se trata de discernir si una resolución es o no incongruente, formular un juicio comparativo para deducir si el juzgador se acomodó a las pretensiones que le fueron formuladas por el actor y tuvo en cuenta también la oposición, mostrándose en resumen fiel al contenido del debate tanto por lo que se refiere a las personas intervinientes como a los términos en que se sostuvo aquél, en relación con el objeto del pleito y acción o acciones ejercitadas ( SS de 31 de marzo de 1975, 28 de julio de 1997, 2 de febrero de 1998, 20 de diciembre de 2004 entre otras muchas ).

Como se expone en STS de 30 de marzo de 2016 'Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica; (ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas; (iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia; (iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte; (v) que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( STS de 30 de abril de 2014, rec. 1439/2013 , con cita de las SSTS 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero ); (vi) que por eso mismo no concurre el vicio de incongruencia por omisión «cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución»; (vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ); y (viii) que su denuncia ante este Tribunal exige cumplir la carga que impone el apartado 2 del art. 469 LEC , en relación con el art. 215.2 LEC .'

Y de otro lado, recordar también que el deber de motivación no es otro que, como se indica en STS de 4 de noviembre de 2004 con remisión a la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo ), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC. 173/2003, de 29 de septiembre; 42/2004, de 23 de marzo ); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre; 32/2004, de 8 de marzo); consistiendo 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre; 33/2001, de 12 febrero; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo; 136/2003, de 30 junio). Lo que no exige, siempre que se haya permitido conocer la razón causal del fallo, ni que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada unos de los argumentos y razones en las que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( entre otras, SS del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1997), ni que sea requisito imprescindible de la sentencia la cita de concretos preceptos legales cuando evidentemente se hayan tenido en cuenta y se aplican en lo necesario, pues lo decisivo es el criterio doctrinal que se sienta como precedente y base del fallo ( SSTS, entre otras, de 23 de junio y 7 de julio de 2002; 30 de junio de 2003; 13 de octubre y 4 de noviembre de 2004; 15 de julio, 27 de septiembre y 14 de noviembre de 2005 y 5 de octubre de 2006 ). Todo lo cual se reitera en reciente STS de 29 de marzo de 2012 exponiendo que 'Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010. Recurso Nº : 2048/2006 debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (razón decisoria) ( SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC núm. 4051/2000)'. Y en STS de 19 de abril de 2012, que añade que, '...no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante'.

Con respecto a este deber de motivación declara la STS de STS de 12 de mayo de 2016 :'

1.- Como hemos señalado, entre otras muchas, en la sentencia 368/2012, de 20 de junio , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española comprende la facultad de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre -. Razón por la que el necesario respeto al referido derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté fundada, es decir, exprese los elementos o razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se basa la decisión y, además, que los mismos conformen una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia. A la motivación de la sentencia, en el sentido de exteriorización del íter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere, también, el artículo 218. LEC -en relación con el 469.1.2.º de la misma Ley-, para exigir la exteriorización, entre otros, de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba en orden a la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -la que algunos denominan premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica.

2.............La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Es decir, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias núm. 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo ).'

Pues bien, en el caso de autos ni se ha incurrido en la sentencia apelada en desviación alguna entre lo pedido y lo concedido sino que se da plena adecuación entre el suplico de la demanda a cuya lectura nos remitimos y el fallo de la resolución; y por otro, se expone en su fundamentación jurídica el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo así como el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que ha venido sosteniendo esta recurrente, significándose en el Fundamento de Derecho Tercero que '...tratándose de impugnación de un acuerdo comunitario, la única legitimada pasivamente es la comunidad de propietarios, pues ella es la titular de los derechos y obligaciones que se generan en el seno de una comunidad sujeta al régimen de la propiedad horizontal, aun cuando su representación orgánica, sin titularidad propia, tanto en juicio como fuera de él radique en el presidente elegido por y entre los propietarios', lo que permite conocer el criterio jurídico fundamentador de la decisión, siendo cuestión distinta que la parte no lo comparta, lo que no impide apreciar que se han cumplido así en la resolución de primera instancia con las exigencias que impone el artículo 218 LEC ateniéndose a las peticiones de los litigantes en la emisión de su parte dispositiva y dando una respuesta motivada y expresa a lo planteado.

Por demás, la respuesta dada por la juzgadora a quo a la falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte es ajustada a derecho ya que la legitimación pasiva ' ad causam ' puede definirse, siguiendo la STS de 27 de junio de 2011, como una posición o condición objetiva en conexión con la realidad material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada - y las consecuencias jurídicas pretendidas, siendo la pretensión formulada la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente. Según el artículo 10 LEC la legitimación consiste en ostentar la titularidad de la relación jurídica o del objeto del litigio. Y en este caso la pretensión de la demanda no es otra que la de nulidad de un acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios por lo que no surge mayor duda de su legitimación pasiva, que no la ostentan a título personal los copropietarios partícipes en la Junta en que se hubiera adoptado el acuerdo impugnado.

CUARTO.-Tampoco va a ser acogida en esta alzada la excepción de caducidad de la acción deducida en la demanda ya que el acuerdo impugnado no presenta la identidad con los anteriores que sostiene la apelante.

No se trata de una mera ratificación de un acuerdo anterior que no hubiera sido impugnado en tiempo y forma sino que tiene un contenido distinto. En este sentido compartimos las conclusiones alcanzadas en la primera instancia en torno al significado e intención del acuerdo de autos según el criterio de interpretación seguido por la juzgadora a quo, las que no quedan desvirtuadas por los testimonios aportados a las actuaciones cuyo componente subjetivo no puede obviarse y que resultan carentes de apoyo en datos objetivos que se hubieran aportado a las actuaciones.

El acuerdo objeto de impugnación fue adoptado en Junta de 14 de enero de 2019 en los siguientes términos: ' Ante las dudas surgidas con las decisiones tomadas por la comunidad en relación con el arreglo del canalón, se aprueba por mayoría y con la oposición del propietario D. Pelayo, que cada propietario se encargue del mantenimiento y arreglo de la parte del canalón correspondiente a su parcela'. Se refiere exclusivamente al denominado ' canalón '.

En cambio los acuerdos reseñados en el escrito de recurso, adoptados en el año 2016 y 2018 cuyos términos se recogen en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia a cuya lectura nos remitimos, se refieren al '... mantenimiento y/o limpieza de jardinería comunitaria, para lo cual se presentan a los mismos, varios presupuestos de limpieza y desbroce de jardinería comunitaria.. 'conviniéndose en el del año 2016 '.. que cada uno de los propietarios realice la limpieza y mantenimiento de la jardinería correspondiente a su parcela, y turnar mensualmente entre los mismos la limpieza y mantenimiento de las zonas comunes (las correspondientes a la entrada de la Urbanización)',mantenimiento y/o limpieza de jardinería y zonas de entrada de la Urbanización que no cabe entender sean tareas referidas al arreglo del canalón de recogida de aguas y su transporte a la arqueta comunitaria de que aquí se trata ya que en la misma Junta de 15 de diciembre de 2016 existe previsión expresa y distinta para tal arreglo, recogiéndose en el Apartado 2. ' Asuntos varios, ruegos y preguntas'... Se propone así mismo, solicitar presupuestos varios para el arreglo de la arqueta situada en la entrada peatonal de la Urbanización, así como su canalón correspondiente'; presupuestos que no llegaron a aceptarse en la Junta de 18 de abril de 2017 por su elevado costo, sin que exista constancia de que llegaran a presentarse o aprobarse otros con posterioridad, no refiriéndose a tal arreglo la Junta de 9 de mayo de 2018 cuyo apartado Asuntos, varios, ruegos y preguntas únicamente recoge que ' Ante los problemas acaecidos por el tema de la limpieza 'rotativa', de la jardinería de la comunidad en zonas comunes, se crea un nuevo cuadro de limpieza que quedaría de la siguiente forma... Â?'.

Tras éstos acuerdos y con anterioridad al aquí impugnado no ha sido documentado ningún otro referente al ' canalón ' como hubiera debido de serlo levantando la correspondiente Acta de haber existido con la transcendencia que se pretende .

QUINTO.-Y los términos del acuerdo de autos tienen mayor alcance que el que ahora se sostiene por la Comunidad.

No compartimos que el término ' arreglo ' haya de ser interpretado como se dice en el escrito de recurso en el sentido de mera ' actividad a desarrollar en la cosa para evitar que precise la reparación o sustitución ' ya que la literalidad del acuerdo distingue perfectamente entre ' mantenimiento ' y ' arreglo ', siendo que de aceptarse la tesis de esta parte el empleo de este último resultaría innecesario y redundante con el propio de mantenimiento que ha venido además identificándose por la Comunidad como equivalente a limpieza y meras tareas de jardinería.

Además los actos posteriores de las partes permiten alcanzar convencimiento bastante sobre que la intención en la adopción del acuerdo era la de encomendar a cada propietario la reparación de la parte del canalón correspondiente a su parcela; pues tal por mucho que también se sostenga lo contrario se llevó a efecto, con mayor o menor acierto o suficiencia, por el Sr. Cesareo en la parte correspondiente a su parcela cubriendo las grietas del canalón en esa zona con cemento tal y como admite en el acto del juicio. Y lo cierto es que, como afirma la parte apelada, el acuerdo posterior fechado a 13 de enero de 2019, un día antes de interponerse la demanda origen de esta litis, el que no ha sido tan siquiera firmado, ni deja sin efecto el anterior ni permite aclararlo en el sentido de referirse aquél tan solo a la limpieza del canalón, a lo que resulta ser sumamente ambiguo. Si ésta hubiera sido la intención de la Comunidad nada le hubiera haber impedido responder al burofax que le remitió la parte actora el 26 de diciembre de 2019, dirigido al administrador de la Comunidad, en el que el demandante expone que '....Se me plantea la duda de si la referencia al 'arreglo' del canalón equivale a la reparación del mismo o al mero mantenimiento y limpieza.

En caso de que el término 'arreglo' se acordase como sinónimo de 'reparación', entendemos que el acuerdo infringiría los estatutos de la comunidad y la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que el señor Pelayo me ha instado a impugnar dicho acuerdo judicialmente.

En aras a evitar pleitos innecesarios, te ruego que a la mayor brevedad posible me indiques con qué sentido se adoptó el acuerdo referido. En caso de que dicho acuerdo no implique la obligación de reparación del canalón por parte de los vecinos a título particular, te pido que me hagas llegar un escrito en tal sentido rubricado por los dos vecinos que adoptaron el acuerdo. En caso de no recibir contestación, entenderemos que la intención del acuerdo era la que nosotros consideramos contraria a la ley y los estatutos, y procederemos a su impugnación'.

A este burofax se omitió cualquier respuesta por la Comunidad por lo que bien puede deducirse que la intención del acuerdo era precisamente la de atribuir a los copropietarios, la reparación, cada uno en su parte, del tantas veces mencionado canalón ya que el silencio puede aceptarse como declaración de voluntad como expone la STS de 21 de marzo de 2003 que resume la doctrina al respecto '... Dice la de 22 de noviembre de 1994 que el silencio no puedevaler como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento oconformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normalque se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tieneconocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, enla misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial quepuede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante enautos. Señala la de 17 de noviembre de 1995 que dada una determinada relación entrepersonas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, siel que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de labuena fe. Y declara la de 29 de febrero de 2000 que el silencio puede equivaler alasentimiento cuando quién calla viniera obligado a manifestar su voluntad contrariasegún las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico'.

Eficacia del silencio en las relaciones negociales a que también se alude en STS de 21 de febrero de 2008 ' La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2.003 , 9 de junio de 2.004 , 17 de febrero y 10 de junio de 2.005 , 24 de mayo y 19 de octubre de 2.006 ), sin dejar resaltar lanecesidad de una aplicación cautelosa (S. 30 de septiembre de 1.971 ), admite elposible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en quesea aplicable la regla de que el que calla 'podía' y 'debía' hablar ('qui siluit qumloqui et debuit et potuit, consentire videtur'), entendiendo que hay ese deber cuandoviene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por lasexigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones denegocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al nohacerlo se provoca en el 'destinatario' la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir,se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buenafe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del 'quodplerumque accidit' o 'quod plerisque contingit', en relación con las conductasobservadas y observables en el tráfico negocial '.

Por lo que, desde la perspectiva expuesta ha de confirmarse el pronunciamiento en la primera instancia declarando la nulidad del acuerdo. Como razona la juzgadora a quo el canalón de desagüe es elemento común por definición ( artículo 396 del Código Civil ) sin posibilidad de desafección al resultar imprescindible para evacuar las aguas pluviales del vial común, de tal manera que no cabe que, sin acuerdo unánime, se deje en manos de cada copropietario actuaciones reparatorias y a su criterio y conveniencia en partes individualizadas del mismo haciendo la Comunidad dejación de las obligaciones que le impone el artículo 10 LPH.

SEXTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la AVENIDA000 de Ortuella contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 211/21, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 021121. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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