Sentencia CIVIL Nº 1000/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1238/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 557/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1238/2017.
SENTENCIA Nº 1000/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 557/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Aurelio , representado en esta alzada por el Procuradora de los
Tribunales Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por el Letrado Don Antonio Gámez Aráguez,
contra Doña Adelina , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de
Paula Rosa Ceballos y defendida por el Letrado Don Carlos César Lupiáñez López; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 27 de mayo de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 557/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Aránzazu Luque Esteban en nombre y representación de Aurelio frente a Adelina DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 10 de abril de 2014 dictada por este mismo Juzgado en los autos 477/2013 en el sentido literal régimen de visitas, a saber: el padre podrá estar en compañía del menor los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales escolares; eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre los impares; en lugar de recogida y entrega del menor será el domicilio de éste sin expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda de modificación de medidas en la que interesaba se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, que se fijó en la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha 10 de abril de 2014 en la cantidad de 200 € y, una vez que el padre encontrara empleo, en la cuantía de 400 €, solicitando que fuera reducida a la cantidad de 120 € mensuales, alegando en el recurso error en la valoración de la prueba, en cuanto a que la sentencia apelada considera que el actor desarrollado trabajo remunerado en el contexto de la economía sumergida como pinchadiscos nocturno, cuando es lo cierto que el mismo acreditó no percibir prestación alguna a la fecha de la demanda, que lleva cinco años parado, que además tiene un hijo de un matrimonio anterior con el que mantiene buena relación y con el que tienen obligaciones patrimoniales aunque no conste en sentencia y, además, está esperando un tercer hijo con su actual pareja con las obligaciones que ello conlleva y, si bien es cierto que el mismo reconoció en el juicio que cobra 40 € y trabaja una vez cada dos semanas es decir, dos veces al mes, ello le proporciona 80 € mensuales, cantidad insuficiente para poder abonar una pensión alimentos para uno sólo de sus hijos de 200 € mensuales, mientras que la demandada declaró en el acto del juicio que convive con una persona que tiene un trabajo remunerado y que es quien se encarga de alquiler y demás gastos, además de que la madre incumple el régimen de visitas.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Discrepa el apelante de la valoración probatoria realizada en instancia respecto de su situación económica de desempleo y carencia de ingresos. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente, que se encuentra en desempleo y no percibe prestación alguna, habiéndose reconocido que tan sólo percibe 80 € al mes y tiene otras cargas familiares, interesando que se establezca una cuantía de la pensión alimentos de 120 € mensuales para el hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, argumentando que se desconoce cuál era la capacidad económica del actor al tiempo del dictado de la sentencia que pretende modificarse, resultando necesaria la comparación de las circunstancias entonces existentes y de las actuales, que no puede llevarse a efecto, lo que lleva a concluir que no se ha producido la necesaria alteración de circunstancias, esto es, una merma de la capacidad económica de la apelante, o bien, un posible aumento notable de la economía de la progenitora custodia, que legitimara la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, estimando no ser cierto que el demandante carezca de ingresos, pues desarrolla un trabajo remunerado, en el contexto de la economía sumergida, como pinchadiscos nocturno, sin que la cuantía de la pensión de alimentos resulte excesivamente gravoso o desproporcionada.

En el supuesto enjuiciado, hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la cuantía establecida en la sentencia que pretende modificarse, de 200 € mensuales, comprende el derecho de habitación, ya que no consta atribución del uso de vivienda familiar. Por otra parte, la situación de desempleo que es alegada por el apelante, ya concurría al tiempo del dictado de la sentencia de guarda, custodia y alimentos, que precisamente, establece una cuantía de la pensión alimentos de 200 €, si bien, una vez que encuentre un empleo, la cuantía de la pensión de alimentos se fija en 400 €, de donde se colige que en dicho momento y cuando se señala la cuantía de 200 €, el apelante no se encontraba trabajando. Además, como bien se señala en la instancia, no se ha aportado prueba alguna respecto de la situación económica que el mismo tenía cuando se dictó aquella sentencia y, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos debe cubrir el derecho de habitación, que no estamos ante un supuesto de falta absoluta de ingresos, sino ante una persona con capacidad laboral, que reconoce trabajar esporádicamente como pinchadiscos, entendemos que en la economía sumergida, lo que dificulta la prueba de los ingresos, sin que conste que el mismo se encuentre incapacitado para trabajar, resulta absolutamente insuficiente la exigua cantidad que propone de 120 € al mes para el hijo, que comprendería el derecho de habitación, sin que pueda hacer recaer la mayor parte de la carga de alimentos al hijo, incluida la habitación, en la madre, quien además le presta su dedicación y cuidado, por lo que estimamos que no procede la modificación de medidas, por lo que debe desestimarse el recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Aurelio , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , de fecha 27 de mayo de 2016, en los autos de Modificación de Medidas número 557/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ 8 DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.