Sentencia CIVIL Nº 1000/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2039/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0001916

Recurso de Apelación 2039/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 196/2016

APELANTE:D. Eloy

PROCURADOR: D. JOSÉ MIGUEL ABAD CUENCA

APELADA:Dña. Inés

PROCURADOR: D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

____________________________________________________

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre determinación de medidas paterno-filiales, seguidos bajo el nº 196/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Eloy, representado por el Procurador don José Miguel Abad Cuenca.

De otra, como apelada, doña Inés, representada por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Abad Cuenca, en nombre y representación de D. Eloy, frente a Dña. Inés, y por ello: acordar como medidas definitivas respecto de las menores de edad María Teresa y Belen , las siguientes:

1.- Las menores María Teresa y Belen deben quedar definitivamente bajo la patria potestad conjuntamente ejercida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores María Teresa y Belen, a su madre Doña Inés.

3.- Se establece definitivamente el régimen de comunicaciones, estancias, visitas y vacaciones entre las menores María Teresa y Belen y su padre Don Eloy, consistente en:

3.1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se hallen las menores ese fin de semana.

3.2.- Un día entre semana, en concreto los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

3.3.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al de reinicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años impares al actor y los pares a la demandada.

3.4.- El día de Reyes las menores estarán de 17 a 20 horas con el progenitor con el que no les toque pasar el segundo periodo de vacaciones de Navidad.

3.5.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo periodo del Miércoles Santo a las 20 horas hasta el día anterior al de reinicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años impares al actor y los pares a la demandada.

3.6.- Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos necesariamente alternos (de forma que deberán escogerse conjuntamente el primero y el tercero y el segundo y el cuarto):

A.- Desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

B.- Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

C.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

D.- Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Corresponde elegir periodo los años impares al actor y los pares a la demandada.

3.7.- Durante los periodos vacacionales el régimen ordinario de visitas quedará suspendido.

3.8.- Las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio materno o el colegio según proceda.

3.9.- El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de las menores, podrá comunicar con éstas postal, telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de las menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

3.10.- En caso de acaecimiento de enfermedad o alguna otra circunstancia importante en la vida de las menores, el progenitor que se halle con ellas, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor y permitirle, cuando las circunstancias lo exijan o aconsejen, la visita del otro progenitor a las menores.

3.11.- En cada momento el paradero de las menores debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía de las mismas.

4.- Don Eloy abonará, en concepto de pensión alimenticia para las menores, abonará una cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por menor), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la demandada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de junio de 2017.

5.- Cada uno de los progenitores debe contribuir, con el 50% de gastos extraordinarios de las menores, que en este caso, debe precisarse que se devengarán, previa justificación de los mismos, salvo casos de urgencia, incluidos los gastos de asistencia médica no cubiertos por el sistema de seguridad social, y en particular, se incluyen como gastos extraordinarios, los gastos odontológicos futuros y los devengados desde el Auto de 06/06/2017 en adelante, salvo que ya hubieran sido abonados por cada progenitor, su parte; así como, se incluyen los gastos ópticos que se devenguen a partir de esta Sentencia, pero, precisándose también que; no pueden incluirse en este concepto los gastos de material escolar, actividades extraescolares, campamentos o libros escolares y Apa, pues tanto los libros como material escolar y actividad extraescolar, se incluyen en el apartado de educación y formación integral de los alimentistas, están previstos y son previsibles, pues su devengo es periódico con frecuencia anual, por lo que no tienen carácter extraordinario.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2402-0000-39-0196-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2402-0000-39-0196-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eloy, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Inés y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Eloy, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 26 de febrero de 2018, que decreta el divorcio y las medidas derivadas del mismo, y entre otras, acuerda, que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos de 200 € para cada hija en total 400 € mensuales, por meses anticipados, actualizable anualmente cada uno de enero, conforme al IPC que publique el INE, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y el 50% los gastos extraordinarios previa acreditación, salvo por razones de urgencia, y fija los fines de semana de los viernes a la salida del centro escolar al domingo a las 20,00h, medidas que se impugnan y discuten en el recurso de apelación; error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos; segundo, vulneración del art. 24 CE; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas; cuarto, infracción del art. 218.2 LEC en relación con ambas medidas. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: que el fin de semana alterno de estancia de las menores con el padre abarca desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que el padre deberá de reintegrar a las menores al colegio en el horario de entrada; y se acuerde una Pensión de Alimentos de 150€ para cada hija menor, en total 300€ mensuales, por meses anticipados, en las mismas condiciones fijadas en la sentencia.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, condenando en costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, y la aplicación de los preceptos normativos.

SEGUNDO.- Segundo y cuarto motivo del recurso.

Por la íntima relación de los dos motivos del recurso se da una respuesta conjunta a los dos. Se alega en el recurso que el Juez no se ha pronunciado sobre documentos aportados por la parte recurrente, y que no se ha valorada la petición de la parte de solo abonar 150€ de pensión para cada hija, en total 300€. Tampoco se motiva de manera pormenorizada no acordar la ampliación del régimen de visitas de los fines de semana, Todo ello considera el recurrente que le ha generado indefensión, vulnerando el art. 24 CE.

Es cierto que de acuerdo, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional, 'si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno', pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; en segundo término, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. El vicio de incongruencia consiste realmente en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir.

A modo de resumen la STS 414/2018, de 3 de julio de 2018, recoge: ' Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no solo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita), y también si se dejan contestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'

En el supuesto que nos ocupa, se da una respuesta concreta a la pensión de alimentos, valorada toda la prueba, aunque no se haya dado a cada uno de los documentos, e indudablemente al fijarse en 200€ los alimentos para cada hijo, se está desestimando tácitamente la solicitud de 150 € para cada hija. En relación con la pernocta de los domingos, se da respuesta desestimándolo en el Fundamento de Derecho Séptimo, último párrafo, sin perjuicio de que la parte no comparta la valoración. En definitiva se ha de concluir que ninguna infracción del art. 24 CE se ha producido, habiéndose respetado todas las garantías legales.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

Se insiste por la representación del padre en que sus ingresos solo ascienden a 340€ mensuales, no pudiendo hacer frente a la pensión de alimentos establecida de 400€ mensuales, ofreciendo solo 300€ para las dos.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Del examen de las actuaciones y visionada la vista, solo han resultado acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para fijar la pensión de alimentos. Han tenido dos hijas, María Teresa y Belen, de 13 y 11 años de edad en la actualidad; no existe vivienda familiar viven con el abuelo materno y el compañero de la madre en un piso de su propiedad; las menores estudian en un centro público; acuden a comedor, no consta que tengan beca ni que se haya solicitado, necesitan clases de refuerzo. La madre vive y trabaja en DIRECCION000, trabaja desde hace unos diez años en una empresa de persianas, y sus ingresos están netos sobre los 1046,00€. El padre vive en DIRECCION001, en una vivienda de sus padres, trabaja desde hace más de 20 años en una empresa de su familia dedicada a tareas de limpieza, consta solo un horario a tiempo parcial, reconoce que es su familia (sus padres) quien le proporciona y cubre otras muchas de sus necesidades; no aclara el motivo por el que no trabaja más horas, ni percibe más ingresos pese a su actividad, en la actualidad convive con su pareja y han tenido un nuevo hijo, no constan los ingresos ni circunstancias de la madre del nuevo hijo. Cuando solicitaba la custodia compartida no manifestaba problemas económicos para atender a sus hijas. Valoradas todas las circunstancias acreditadas, es evidente que existen indicios de que el padre tiene más medios de los acreditados o la posibilidad de obtenerlos, es ello unido a la escasez de datos aportados por el padre sobre su vida laboral, por lo que se mantiene la pensión de alimentos fijada en la sentencia impugnada, que se considera proporcionada y es una cantidad que ciertamente constituye un mínimo vital, muy necesario para las hijas menores.

En consecuencia el motivo del recurso se debe desestimar.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas.

El padre insiste en que se amplié el régimen de visitas de los fines de semana alternos, incluyendo la pernocta hasta el lunes en que llevara a las menores al centro escolar a la hora establecida.

La contraparte, el Ministerio Fiscal y la propia sentencia hacen referencia a la necesidad de un contexto de estabilidad como proponen en el Informe del equipo psicosocial, que se ha logrado con la convivencia con la madre; es evidente que principalmente está referido a la discusión entre las partes de la modalidad de custodia, recordemos que el padre inicialmente solicitaba la custodia compartida, solicitando posteriormente la custodia para la madre, y en este sentido expresa su deseo de que no se realicen modificaciones en las actuales circunstancias; que respeta el deseo de sus hijas de vivir con su madre en su actual estructura. Es por ello que valorado en su conjunto la prueba realizada, con el resto de la prueba, oídos los padres, y buscando como no puede ser de otro modo el mayor interés de las menores, a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la LOPJM tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2015, de 15 de julio; examinada toda la prueba obrante y visionado el CD de la vista, y en especial la pericial psicosocial, obrante a los folios 608 a 613, se aprecia que en este supuesto concreto el interés para las menores ampliar el régimen de visitas de los fines de semana alternos hasta el lunes, que se incorporaran al colegio, teniendo en cuenta la relación de afectividad con su padre y familia de origen, y que la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es solo de 7,8 km y por la nacional 506 supone una media de 15-20 minutos; que los refuerzos educativos que tienen no afectan al fin de semana, pero matizando que ello será siempre que sus estudios se lo permitan, por tanto deberá imperar la flexibilidad entre los progenitores, que son capaces de llegar acuerdos por sus hijas.

El motivo del recurso se debe de matizar, estimándolo en parte.

QUINTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de divorcio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Eloy, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos contra doña Inés, bajo el nº 196/2016, debemos confirmar y confirmamos en lo principal, pero matizando la sentencia recurrida, en la medida del régimen de visitas del padre con las hijas menores, que debe de ampliarse en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio del viernes al lunes por la mañana que el padre las llevara al centro escolar a la hora fijada de entrada, siempre que las menores puedan por sus estudios.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Eloy el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2039 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe