Sentencia CIVIL Nº 1000/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 80/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000080/2019
M J
SENTENCIA NÚM.: 1000/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL
ZULUETA DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000080/2019, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a Maribel representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN
GUILLEM RAMIRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 17 de octubre de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada porla Procuradora Dña. Carmen Guillen Ramiro en nombre y representación de Dña. Maribel , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano .- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 16 de noviembre de 2004, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Francisco Javier Martínez Laburta, con número de protocolo 452, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría y Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: * Notaría en la cantidad de 161,40 euros * Registro en la cantidad de 67,02 euros * Tasación en la cantidad de 102,08 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Maribel presentó demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) ejercitando la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula de asunción de gastos que ostentaba en la contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 16/11/2004 y solicitaba se condenase a la entidad bancaria demandada al abono de la cantidad desembolsada por el actor, en 322,80 euros por gastos de Notario; 204,,37 euros por gestoría; 67,02 euros por registro; y 204,37 euros por IAJD La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad por abusiva del pacto de gastos y condena a Bankinter a reintegrar al actor la mitad del gasto de notaria; todo el importe de registro; la mitad de importe de gestoría, excluyendo el importe de IAJD.

BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Inviabilidad de la pretensión actora por estar el préstamo cancelado y 2) Caducidad de la acción; 3º) Vulneración del artículo 1303 del Código Civil en cuanto al devengo de los intereses.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Alega la parte demandada recurrente la inviabilidad de la restitución de las cantidades por los conceptos reclamados y su cuantía dado que el préstamo hipotecario fue cancelado y que la acción está caducada..

Los dos iniciales motivos que se tratan conjuntamente deben ser rechazados.

Conforme al artículo 83 del TR-LGDCU en consonancia con el artículo 6 de la Directiva 93/13 y su interpretación por el TJUE (sentencia 19-12-2016) el efecto de la cláusula abusiva es su nulidad radical y su eliminación del contrato como si no hubiera existido y por tanto la denuncia de tal carácter no está sometida a plazo de caducidad ni de prescripción y por ende puede ser declarada en cualquier momento con las consecuencias a ella pertinentes; razón por al cual es irrelevante que se haya cancelado el préstamo antes de la demanda; mas cuando no consta acto de renuncia alguna del consumidor a la restitución consecuencia de tal nulidad absoluta.



TERCERO . El motivo siguiente respecto las consecuencias de la nulidad en el devengo de intereses ha de llevar igual suerte procediendo desestimar el motivo del recurso de apelación.

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

CUARTO. La desestimación total del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia de 17/10/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 6115/2017; se confirma íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.