Sentencia Civil Nº 1001/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 767/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0066274

Recurso de Apelación 767/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 410/2013

APELANTE: Dña. Marí Trini

PROCURADOR: D. JAIME BRIONES SANZ

APELADO: D. Carlos Ramón

PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA ARNAIZ DE UGARTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 410/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Marí Trini , representada por el procurador don Jaime Briones Sanz.

De otra, como apelada, don Carlos Ramón , representado por la Procuradora doña María Victoria Arnaiz de Ugarte.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 160/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas que ha dado lugar a este procedimiento en el sentido de que el régimen de visitas al que se refiere la sentencia de divorcio entre las partes de 13 de enero de 2012 queda modificado en el sentido de que la visita de la menor Lina con su padre fines de semana alternos pasará, a comprender hasta el lunes por la en los mañana en que éste la reintegrara al colegio.

No procede condena en costas.

Notifíquese esta sentencia que es apelable en un solo efecto ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Trini , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Carlos Ramón , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de doña Marí Trini , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 19 de marzo de 2014, que estimando parcialmente la demanda, acuerda que las visitas de la menor Lina , de los fines de semana alternos comprenderán hasta el lunes por la mañana que el padre la llevara al colegio.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la interpretación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial de los artículos 90 y 91 del Código Civil ; segundo error en la apreciación de la prueba; tercero, falta de motivación de la sentencia. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, y se dicte nueva resolución que desestime por completo los pedimentos de la parte actora, junto a lo demás que proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita su desestimación entendiendo que la resolución es plenamente conforme a derecho, y además resulta lo más beneficioso para la menor valorando en conjunto todas las circunstancias concurrentes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- El interés del Menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de una hija menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Como pone de manifiesto en la STS de 29 de junio de 2012 , este principio se hace constar en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

CUARTO.- Error en la interpretación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia.

En la demanda de modificación de medidas, presentada por el padre se solicitaba una ampliación del régimen de visitas de la menor Lina con su padre, de la medida acordada en la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en los autos nº 900/2011, en el que las partes llegaron a un acuerdo en el acta de la vista, y entre otras medidas, acordaba que los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio a domingo a las 20,h.

El hecho de que el padre desde el 1 de marzo de 2013, tenga un nuevo domicilio, arrendado, según contrato de arrendamiento aportado a los folios 91-96, del procedimiento, que reúne las condiciones de habitabilidad, pero además no puede olvidar la parte que en las medidas relativas a los menores, a la custodia, y el régimen de estancias y visitas, no solo se ha de estar a la alteración sustancial de las circunstancias, sino al hecho de que la medida sea beneficiosa para la menor, para su adopción, y sin duda, como ha estimado el Juzgador de instancia, la ampliación solicitada de la pernocta del domingo, lo que hoy en día es habitual en cualquier régimen de visitas, salvo que concurran circunstancias especiales o excepcionales, facilita y consolida el afecto de la menor con su padre, sin perjuicio de la buena relación que tenga con la madre, que no se ha puesto en duda en este procedimiento.

En consecuencia el motivo del recurso debe de desestimarse.

QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba.

Alega la parte recurrente que se ha desvirtuado la prueba de la visita de los Servicios Sociales al domicilio del demandado, porque se le avisó de la visita que se iba a realizar.

En la contestación a la demanda la parte hoy recurrente, manifiesta que el domicilio del padre no reúne las condiciones mínimas y necesarias que necesita la menor, como uno de los motivos por los que se opone a la ampliación. Esta afirmación no se corresponde con el Informe de la Trabajadora Social adscrita al Juzgado, obrante a los folios 117 y 118 de las actuaciones, haciendo constar que reúne las condiciones de habitabilidad necesarias para la estancia de la menor con su padre, y que la menor cuenta con espacio propio para jugar dormir y realizar las tareas escolares, por tanto con independencia de que le hayan avisado para visitar su casa, como es lo correcto, la vivienda reúne las condiciones necesarias para que la menor pueda estar más tiempo con su padre.

Como reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés de la hija menor en las medidas que se adopte, en este supuesto el del régimen de comunicaciones y visitas con su padre, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

El motivo debe de ser desestimado, considerando esta Sala que se ha valorado la prueba correctamente, buscando el beneficio de la menor, desestimando el motivo del recurso.

SEXTO.- Falta de Motivación de la sentencia.

Concurre motivación suficiente en la sentencia recurrida, que ha hecho referencia a las favorables condiciones del domicilio del padre, aptas para la ampliación de la pernocta del lunes, y a la conveniencia de que la menor sea entregada en el centro escolar, en lugar del domicilio de la madre los domingos, argumentación que es racional y no arbitraria y no incurra en un error patente, por lo que cabe decir que se halla fundada en Derecho ( STC de 20 de diciembre de 2005 ), sin que la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible, y permite deducir con toda claridad cuáles son las razones que han llevado al tribunal a estimar en parte la demanda.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

El motivo del recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso por la especiales circunstancias concurrentes, no procede condenar a la recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Marí Trini , la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado de Familia nº 29 de los de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 410/13 contra don Carlos Ramón , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese al depósito constituido para recurrir en esta alzada el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0767 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe