Sentencia CIVIL Nº 1001/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 403/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20080023576
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 403/2018
Asunto: 600436/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 83/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Evelio
Procurador: CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI
Abogado: ROBERTO RAMON GARCIA ALFONSO
Apelado: Bernarda
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado: MIGUEL ANGEL ORTIZ ORTEGA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 83/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 403/2018.
SENTENCIA Nº 1001/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 83/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos
de Málaga, seguidos a instancia de DON Evelio , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Carmen María Chaparro Roji y asistido por el Letrado Don Roberto R. García Alfonso, contra
DOÑA Bernarda , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez
Díaz y asistida por el Letrado Don Miguel Angel Ortíz Ortega; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 , en los Autos de Modificación de Medidas Nº 83/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Carmen María Chaparro Roji en nombre y representación de Don Evelio frente a Doña Bernarda , acuerdo modificar la sentencia nº 15/09 de fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve en los autos de divorcio 102/08 en los siguientes extremos: 1.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar de manera alternativa durante periodos de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, hasta la efectiva venta de la misma, comenzando el uso Doña Bernarda . Cada uno se hará cargo del pago de los suministros ordinarios y del pago de la comunidad durante el tiempo que hagan uso de la vivienda.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con el pronunciamiento que acuerda que no procede la extinción de la pensión compensatoria fijada sin límite temporal a cargo del mismo y a favor de la que fuera su esposa, parte demandada, en anterior procedimiento de divorcio. Se alega como motivo único de recurso en error en la valoración de las pruebas por parte de de la juzgadora de instancia con la consiguiente infracción de los artículos 100 y 101 CC . Por una parte, estima el recurrente que ha quedado acreditada la modificación sustancial de la situación laboral y económica de la apelada, que en el momento del cese de la convivencia no desarrollaba ninguna ocupación profesional, de ahí que se considerara la existencia de desequilibrio económico en la sentencia de divorcio de fecha 23 de marzo de 2009 , mientras que, como se relataba en la demanda, la demandada venía explotando un negocio de peluquería desde marzo de 2011 hasta la actualidad, continuando con dicha explotación, desempeñando una labor empresarial que supone un cambio radical y sustancial respecto a la situación que se consideró en momento de fijar la pensión a su favor, habiendo probado la prórroga en la duración del contrato, lo que evidencia su intención de continuar como mínimo hasta noviembre de 2018 en la explotación del negocio, recogiendo el informe de investigación, y no siendo negado de contrario, que el negocio no sólo funciona, sino que incluso cuenta con dos empleadas, siendo más que sintomático que la demandada se encontrara trabajando con sus dos empleadas a las 12:10 horas del día 22 de enero de 2016, cuando la misma, según la documentación que aporta, se encontraba de baja. Se añade que según las documentación económica aportada por la apelada, la misma, por la diferencia entre ingresos y gastos, ha debido aportar de su bolsillo hasta el 21 de marzo de 2017 la suma de 52.626,16 €, que no ha debido obtener de la explotación, según sus números, no resultando convincente para la parte las respuestas que la misma dio en su interrogatorio no habiéndose justificado los préstamos que dice solicitó, estimando que la apelada para cubrir los gastos que declara debe contar con otras vías de financiación, lo que no consta, estimando que la juzgadora de instancia no se ha planteado, de una parte, de dónde saca la demandada el dinero para enjugar tan elevadas pérdidas y, de otra, se da simplemente por buena dicha situación, que se considera aceptable y justificable por el mero hecho de que la apelada dice desconocer otras alternativas, estando fuera de toda discusión que nadie trabaja para pagar y el planteamiento de la demandada carece de la más elemental lógica, de forma que, o falta a la verdad. o ha estado mal asesorada, cuando llega a afirmar que además no tiene ni siquiera para comer. En segundo lugar, se alegaba la concurrencia de la causa de extinción establecida en el último inciso del primer párrafo del artículo 101, esto es, por convivir de modo estable y more uxorio con un tercero, que el recurrente estima acreditado con el informe del detective, del que se desprende que la misma pasa unos días en casa de los familiares del Sr. Ambrosio , en concreto de una hermana, disponiendo don Aurelio de su propio domicilio, no siendo cierto que se quede por motivos laborales en la casa de unos amigos, ya que consta una grabación de la misma en pijama, desayunando en la terraza de la vivienda con el Sr. Ambrosio , lo que evidencia que pasó el fin de semana con él, no resultando suficiente la argumentación de la sentencia apelada de que el Sr. Ambrosio dispone de otro domicilio, basándose en un informe de convivencia, que es una mera declaración unilateral de los interesados. Asimismo, considera el apelante que de la testifical practicada de don Aurelio , que manifestó que sólo son amigos y que tuvo una relación sentimental con una mujer durante tres años, actualmente casada, da la sentencia la carta de naturaleza a una afirmación efectuada en el plenario de un testigo claramente interesado, cobrando mayor valor que la evidencia recogida en el informe de investigación. Afirma la sentencia que en el informe sólo se aprecia un beso, que no implica en ningún caso que haya una relación sentimental o algo más que una simple amistad, siendo evidente que lo realmente relevante es el contenido de las grabaciones video gráficas que soportan y acompañan el informe, de las que se desprende de modo indubitable la existencia de una relación sentimental, apreciándose gestos de cariño que difícilmente pueden considerarse de meros amigos, por mucho que lo fueran, realizando ambos todos los actos de la vida cotidiana como una pareja y así, ambos hacen deporte en la terraza del inmueble, van de compras juntos, desayunan juntos en la terraza, disfrutan la terraza y del jardín juntos, de forma que resulta inexplicable, que una persona que está, supuestamente, de visita o alojada de favor, por amistad, por muy cercana que sea, tome sol de la manera que consta en la grabación video gráfica. Finalmente añade que en la sentencia se dice que la apelada no sólo ha recibido ayuda de don Aurelio sino toda su familia extensa, cuando de la testifical de la hermana se desmiente el propio contenido de la contestación a la demanda, en la que se afirma que las casas están comunicadas tanto por dentro como por fuera, cuando la misma manifestó que sólo están conectadas por el sótano, demostrando las fotografías que se trata de dos viviendas diferentes, además de reconocer la testigo que tiene una gran amistad con la apelada, resultando poco creíble por la prueba practicada que su hermano don Aurelio sólo vaya de visita.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Se impugna el pronunciamiento que acuerda que no procede la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio dictada el 23 de marzo de 2009 . Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.



CUARTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para desestimar la extinción de la pensión compensatoria. En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos, en cuanto al primero de los motivos alegados, esto es, la modificación de la situación económica y laboral de la apelada: ' Las circunstancias que se tuvieron en cuenta para constituir la pensión y determinar el alcance de la prestación, se refieren esencialmente al pasado, (años de duración del matrimonio, dedicación al hogar y a los hijos comunes), y a la diferencia patrimonial resultante de las actividades económicas de uno y otro.

Así mismo, y de la documental aportada se desprende que el negocio de peluquería cuya explotación tiene concedida únicamente tiene pérdidas, por lo que no se puede considerar que haya mejorado sustancialmente de fortuna, y aunque es evidente que es antieconómico, Doña Bernarda ha manifestado su necesidad de mantenerlo abierto a fin de asegurarse en el futuro su jubilación, desconociendo las alternativas que pueda tener en este aspecto.. ' Esta Sala no comparte la anterior fundamentación de instancia, porque al contrario de lo fundamentado en instancia, estimamos que ha quedado acreditada la superación del desequilibrio económico que a la recurrente le produjo la ruptura, debiendo tenerse en cuenta que la misma lleva disfrutando de la pensión desde el año 2009 y, lo que ha resultado acreditado, es la capacidad de la parte apelante de poder acceder como trabajador autónomo al mercado laboral, y montar un negocio de peluquería, que según se desprende del informe de detectives, tiene incluso personas trabajando su servicio, y aunque la hoy apelada alega que el mismo es deficitario, lo que pretende acreditar con la documentación económica que aporta, en modo alguno cabe imputar las pérdidas del negocio a la ruptura matrimonial, ni por ende, a la parte apelante, para imponerle una obligación de continuar abonando la pensión compensatoria, cuando el desequilibrio se ha superado como demuestra el hecho de que la ex esposa haya podido dedicarse a un negocio por su cuenta, pudiendo desarrollar la profesión de peluquera, lo que podría hacer si no por cuenta propia, por cuenta ajena, además de las dudas que suscita la enorme diferencia entre los ingresos y los gastos, pese a lo cual, continúa la explotación del negocio, lo que ciertamente, induce a pensar que pudiera obtener ingresos no declarados.



QUINTO.- Aún cuando lo anterior sería suficiente para declarar la extinción de la pensión compensatoria, vamos a analizar el segundo motivo de extinción alegado, por la convivencia marital con otra persona. Por lo que se refiere a esta causa de extinción prevista en el art. 101 CC , 'convivencia marital' con otra persona, se ha pronunciado la STS nº 42/2012, de 9 de febrero de 2012 , que argumenta en los siguientes términos sobre el significado de 'vida marital': 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial , y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b) , tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.' En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la concurrencia de dicho motivo de extinción: 'Pues bien, este motivo también debe ser desestimado, ya que en ningún caso ha quedado acreditado que efectivamente Doña Bernarda mantenga ningún tipo de relación, fuera de una buena amistad con el Sr. Ambrosio .

Efectivamente, en el informe de detectives se desprende que Doña Bernarda ha pasado algunos días en casa de los familiares del Sr. Ambrosio , en concreto de una hermana, disponiendo Don Aurelio de su propio domicilio. Por otro lado, en la testifical practicada Don Aurelio manifiesta que solo son amigos, y de hecho ha tenido una relación sentimental con otra mujer durante tres años, actualmente cesada. En el informe del detective solo se aprecia un beso, que no implica en ningún caso que haya una relación sentimental y que haya algo más que una simple amistad. Así mismo Doña Bernarda ha negado la existencia de una relación sentimental, y que no solo ha recibido la ayuda de Don Aurelio Ambrosio , sino de toda su familia, extremo confirmado con la testifical de Doña Eva , señalando que toda su familia tiene una gran amistad con Doña Bernarda , a la que están ayudando ante la situación en la que se encuentra, quedándose en su domicilio, mientras que su hermano reside en la vivienda propiedad de su madre y que solo acude de visitas, aunque evidentemente tiene llave de su casa.

En base a lo expuesto, solo ha quedado probada una relación de amistad, sin que exista un proyecto de vida en común, que impide que se catalogue la relación que mantienen como una relación de afectividad análoga a la conyugal.' Esta Sala tampoco comparte la anterior valoración probatoria, una vez visionado el DVD aportado con el informe del detective privado, además de dicho informe y, sin perjuicio de la dificultad de prueba de la convivencia marital por pertenecer al ámbito más íntimo de la pareja, puede constatarse en las fotografías y grabaciones que la relación con el Sr. Ambrosio parece ser algo más que una simple amistad, con complicidad en los gestos, estimando que el beso no es el de un simple amigo al que se encuentra por la calle, como se sostiene por la juzgadora de instancia, sino que denota una mayor complicidad y afectividad que, unido a las otras fotografías y el resto de la grabación, donde se aprecia que pasan mucho tiempo juntos y comparten actos de la vida cotidiana, denotan que entre ambos, hay algo más que una simple amistad, sin que a estos efectos pueda prevalecer, frente a dicha prueba gráfica, la testifical, ciertamente interesada, del Sr. Ambrosio y de su hermana.

Por lo expuesto, también por este motivo, procede la extinción de la pensión compensatoria, debiendo ser revocada parcialmente la sentencia dictada , acordando su lugar que procede la extinción de la pensión compensatoria que fue establecida en el procedimiento de divorcio a cargo del apelante a favor de la apelada, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Evelio , contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 83/1017, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando su lugar que procede la extinción de la pensión compensatoria que fue establecida en el procedimiento de divorcio a cargo del apelante a favor de la apelada, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.