Sentencia CIVIL Nº 1001/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1137/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1706642120178178979

Recurso de apelación 1137/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (VIDO)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 63/2018

Parte recurrente/Solicitante: Rogelio

Procurador/a: Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ

Abogado/a: EVA NOGUER JACOMET

Parte recurrida: Gregoria, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: MARGARITA GIRO ARANDA

Abogado/a: Eva Barrientos Caballero

SENTENCIA Nº 1001/2019

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 20 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 63/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ, en nombre y representación de Rogelio contra la sentencia de fecha 12/06/2019 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de Gregoria y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DECISIÓ

Estimant la demanda interposada per la procuradora Sra. Margarita Giró Aranda, en nom i representació de la Sra. Gregoria contra el Sr. Rogelio, declaro l'extinció de la parella de fet formada entre parts, i les següents mesures reguladores de les relacions paterno filials:

1. Els progenitors mantindran l'exercici compartit de la potestat parental dels menors Carlos Miguel i Luis Angel, de manera que qualsevol qüestió relativa a la criança, educació i salut de la menor es decidirà de comú acord entre ells, sense poder-se adoptar decisions unilaterals al respecte.

Les decisions que siguin necessàries en qüestions que afectin directa o indirectament als menors en relació a l'elecció d'escola, cursos a l'estranger, viatges o sortides a l'estranger, tractaments metges i intervencions quirúrgiques, en cas de no haver-hi acord entre ambdós progenitors, hauran de ser resoltes judicialment.

En virtut del dret que tenen els progenitors de vetllar pels fills, quan es trobin sota la guarda d'un o altre, sigui en règim de guarda i custòdia o en règim de visites, hauran d'informar-se mútuament i de forma immediata de qualsevol circumstància que afecti als fills i que tingui caràcter rellevant i, molt especialment de qualsevol malaltia, havent d'afavorir en qualsevol cas el contacte.

Tota la informació relativa al/s fill/s s'haurà d'intercanviar entre els mateixos progenitors, els quals no utilitzaran el/s fill/s com a missatgers per a intercanviar informació, plantejar qüestions o proposar canvis en el règim de guarda i visites establert.

2. No és procedent efectuar pronunciament respecte l'ús del domicili familiar.

3. S'atorga la guarda i custòdia dels menors Carlos Miguel i Luis Angel a la mare.

4. S'estableix el següent règim de visites, a manca d'altres acords, de caràcter mínim respecte el menor Carlos Miguel i a favor del pare Sr. Rogelio:

a) De caràcter ordinari: Caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola fins el dilluns a l'entrada del centre escolar, així com els dimecres, des de la sortida de l'escola o Institut fins el dijous a l'entrada de l'escola.

b) En períodes vacacionals:

1) Les vacances de Nadal es repartiran en dos períodes que comprendran, el primer període, des de la sortida de l'escola de l'últim dia lectiu fins les 10:00hores del dia 31 de desembre i, el segon, des de les 10:00 hores del dia 31 de desembre fins l'entrada de l'escola del primer dia lectiu.

2) Les vacances de Setmana Santa es dividiran en dos períodes compresos, el primer, des de la sortida de l'escola l'últim dia lectiu fins les 10:00 hores del dimecres Sant i, el segon període, des de les 10:00 hores del dimecres Sant fins, fins l'entrada de l'escola del següent dia lectiu.

3) Les vacances d'estiu comprendran des del dia següent a l'últim dia lectiu fins el dia anterior al primer dia del curs escolar següent. Es dividiran en sis períodes i ambdós progenitors se les repartiran de forma alternativa per quinzenes els mesos de juliol i agost, un primer període que comprendrà des de l'endemà a l'últim dia lectiu a les 10:00 hores fins el dia 1 de juliol a 19:00 hores i un últim període que comprendrà des del 31 d'agost a 19:00 hores fins les 19:00 hores de l'últim dia festiu abans de l'inici del següent curs escolar.

Serà el pare qui, en tot cas, reintegri i reculli la menor de/a l'escola o domicili de la mare.

En els anys parells el menor estarà en companyia del pare el primer període de cadascuna dels períodes de vacances d'estiu, Nadal i

Setmana Santa i en els anys senars amb la mare.

1. Respecte el menor Luis Angel no s'estableix règim de visites, ni ordinari ni de períodes vacacionals, de caràcter regular.

2. Per tal de fer efectiu el sistema de guarda i custòdia i règim de visites establert, acordo la intervenció dels psicòlegs del Consell Comarcal de DIRECCION001 en els termes exposats en el Fonament Jurídic d'aquesta Sentència.

3. L'establiment d'una pensió d'aliments de cent setanta-cinc euros mensuals (175 euros) per cadascun dels dos fills, quantitat que haurà d'ingressar el pare, en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi a l'efecte. La quantitat anterior es revisarà anualment de conformitat amb les variacions que experimenti l'Index de preu al consum que estableixi l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substitueixi per a la Comunitat Autònoma de Catalunya.

4. Les despeses extraordinàries dels menors seran pagades per meitats per ambdós progenitors. Tenen la consideració de despeses extraordinàries les despeses mèdiques i farmacèutiques no cobertes per la seguretat social, sortides escolars i extraescolars, així com activitats esportives, casal, colònies. En cas de que la menor realitzi activitats extra escolars, únicament consentides per un dels progenitors, será aquest qui s'encarregarà del pagament del cost total de la mateixa. Tanmateix, si un dels progenitors portés a terme una despesa extraordinària sense el consentiment de l'altre cònjuge, no podrá reclamar-ne el seu pagament.

No és procedent fer expressa imposició de costes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de necesaria consideración.-

1.- Dª Gregoria interpuso demanda contenciosa de adopción de medidas sobre responsabilidades parentales, tras ruptura de pareja estable, frente a D. Rogelio, a la que acumulaba una petición de medidas provisionales.

Los litigantes iniciaron una relación estable de pareja, que terminó por separación de hecho el día 8 de julio de 2017, cuando la demandante salió del domicilio.

La convivencia se mantuvo durante trece años, siendo el ultimo domicilio de residencia de la pareja en DIRECCION000, en c/ DIRECCION002, NUM000, NUM001 . Fruto de dicha convivencia fue el nacimiento de dos hijos: Luis Angel nacido el NUM002/2006 y Carlos Miguel nacido el NUM003/2010, por lo que cuentan en la actualidad con 13 años y 9 años respectivamente.

La demanda contenía un 'plan de parentalidad', donde se proponía un sistema de guarda y custodia monoparental en la persona de la madre; un sistema de estancias con el padre progresivo en atención a sus circunstancias laborales y criterio de Luis Angel, proponía una pensión alimenticia de 275€ por hijo y abono por mitad de gastos escolares y extraescolares.

2.- El demandado contestó la demanda en el que negaban diversos extremos de los expuestos en la demanda y se oponía al plan de parentalidad propuesto. El plan propuesto por el demandado era: a) patria potestad compartida, b) sistema de guarda de los menores compartido, c) división en dos periodos iguales las vacaciones escolares y d) pago por mitad de todas las necesidades alimenticias de los menores. De manera subsidiaria proponía una pensión alimenticia de 100€ por cada hijo.

3.- La Sentencia dictada acuerda: a ) Un sistema de responsabilidad parental compartido, b) un sistema de guarda monoparental de los hijos a favor de la madre, c) un sistema de periodos al 50% de vacaciones escolares, d) Respecto de Luis Angel no se establece un sistema de relación con el padre de carácter regular, e) La intervención de psicólogos del Consell Comarcal de DIRECCION001 para hacer efectivo el sistema de guarda y de estancias, f) una pensión alimenticia de 175€ por cada hijo a cargo del padre y g) abono por mitad de los gastos extraordinarios.

4.- Formula recurso el demandado en relación con el sistema de guarda monoparental y pensión alimenticia. Tanto la demandante como el MF solicitan la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Sobre el sistema de corresponsabilidad parental.- Criterios generales.-

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en fecha de 7 de abril de 2016, citando la número 39 de 25 de mayo de 2015, señala que en la actual normativa del Codi Civil de Catalunya, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta así la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De igual forma, el meritado TSJC, en las Sentencias 63/2014, de 2 de octubre, 69/2014, de 30 de octubre y 29/2015, de 4 de marzo, ha puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

A pesar de lo anterior, conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJC (SS 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, y 29/2015, de 4 de marzo , entre las más recientes), es la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el artículo 211- 6. 1 del CCCat, en cuanto establece que el 'favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( artículo 39 CE ), y la internacional aplicable (artículos de la 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artículos 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) número 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.

En definitiva, en el Código Civil Catalán, el interés superior del menor es una constante facilitando la posibilidad de que los esposos suscriban un Convenio Regulador que regule las relaciones entre todos los miembros de la familia y las Medidas Definitivas que rijan en el futuro tras la ruptura. Lo esencial de la normativa catalana, es que eleva el interés de los hijos por encima de los de los padres, a los que fuerza a un ejercicio igualitario de sus papeles parentales abandonando en cierta medida el sistema principal que existía en las rupturas de fijación de custodias individuales a favor de la madre con derecho a meras visitas estrictas del padre. A todo ello debe traerse a colación el principio de no separación de los hermanos ( art 233.11.3 CCCat).

TERCERO.-Análisis del supuesto concreto.- Adopción del sistema de guarda compartida con diferentes periodos de estancia.-

En relación al sistema acordado en la Sentencia recurrida, el fundamento segundo parte de la situación preexistente, esto es: Carlos Miguel se halla un sistema de guarda compartida por semanadas y Luis Angel, bajo un sistema de guarda en la persona del padre y ello debido a un problema puntual de Luis Angel con su madre en relación a las fiestas locales de DIRECCION000.

La exploración de Luis Angel manifestó que vivía con su madre y su hermano, en el momento de la entrevista, que no quiere estar con su padre sino con su madre, porque le insulta y no le trata bien, dado su fuerte carácter. A preguntas del M Fiscal, manifestó que no quería estar toda una semana con el padre, que cuando se fue a vivir con él fue porque pensaba que había cambiado pero que no era cierto.

Por parte del EATAF, con base en la situación de conflictividad extrema entre los progenitores y el deseo de los hermanos de estar juntos, propuso el sistema de guarda monoparental en la persona de la madre, que fue el aceptado en la recurrida.

El recurso analizado, nada aporta sobre tal extremo, más allá de discrepar con la decisión judicial y con la propuesta del Equipo Técnico, sin embargo ningún criterio, situación o comportamientos concretos acredita de modo que, este Tribunal, acuerde, sin más, un cambio en el sistema acordado.

Como dice la STS 43/2018 de 17 de enero:

'La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio ).(...)'

En materia de corresponsabilidad parental con supuestos de conflicitivdad entre los progenitores, el reciente AutoTJSC del 11 de julio de 2019 (S nº 121/2019), recuerda su jurisprudencia del siguiente modo:

'En la STSJC 9/2010, de 3 de marzo y auto aclaratorio de 3 de junio de 2010 , referida a la aplicación de la anterior normativa del CF mantiene una doctrina que no es opuesta a la solución del supuesto litigioso en tanto declara que aunque la conflictividad entre los progenitores sea una de las causas que empecen a la concesión de la custodia compartida, porque es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender su otorgamiento o mantenimiento de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial, dejando al margen los supuestos en que ' existan malos tratos ' lo que no concurren en autos.

Y la STSJC 21/2016, de 7 de abril , se reitera la doctrina de que no toda conflictividad entre la pareja puede servir para excluir la guarda y custodia compartida máxime cuando las discrepancias se han visto propiciadas por la actuación de una de las partes -siempre que no hayan afectado directamente al menor- lo que tampoco ha sido desconocido en la litis puesto que la afirmación de que la conflictividad es debida a la madre no es un dato reconocido como hecho probado por la resolución recurrida.

La propia Sentencia recurrida hace mención a que, en la pieza de medidas provisionales se acordó un sistema de corresponsabilidad parental compartida, que se vio truncada, según reconoce la misma Sentencia, por el deseo de Luis Angel de irse a vivir con su padre. El Auto es de fecha 25 enero 2019 y se adoptó según el parecer de los propios progenitores, como reconoce la madre en su escrito de oposición al recurso.

La recurrida parte de dos parámetros en el momento de decir un sistema de corresponsabilidad parental: la exploración de Luis Angel y el informe técnico.

Pues bien, la exploración del meritado menor no pone de manifiesto, de forma rotunda y categórica, un deseo de no vivir con el padre, el menor dice que 'quiere a su padre pero que no quiere estar con él toda la semana' y respecto del informe de EATAF, se basa en el hecho de que, durante la vigencia del sistema compartido era la madre la que prácticamente se hacía cargo de las tareas asistenciales de los menores. El informe técnico desaconseja el sistema compartido por las malas relaciones entre los progenitores pero ello no puede suponer, 'per se', causa para omitir dicho sistema, máxime cuando el interés de los menores prevalece sobre la situación de enfrentamiento de sus progenitores.

Es por todo ello que este Tribunal se inclina por un sistema de 'guarda compartida', si bien los periodos de estancia deben atemperarse a la situación actual, donde, es lo cierto, que el hijo Luis Angel no desea estar toda la semana con el padre. El interés del mismo en orden a una relación normalizada con sus progenitores, reclama una actitud comprensiva y colaborativa de estos.

Como recuerda la reciente AutoTSJC 25 marzo 2019 (S nº 52/2019:

'El que se acuerde la guarda compartida no equivaldrá -siempre- a unas estancias igualitarias sino que han de ponderarse las situaciones fácticas para decidir sobre dicho régimen y en el supuesto litigioso así lo ha sido por la sentencia de instancia y luego ratificado por la dictada por la Audiencia Provincial al estimar que atendida la conflictividad no procedía unas estancias paritarias y ello teniendo presente la edad de la menor y su situación evolutiva y estado emocional (...)'.

La estimación del motivo primero del recurso analizado tiene incidencia directa en el segundo donde se discute la cuantía de la pensión compensatoria. Se establece la suma en 150€/mes, en lugar de los 175 euros acordados, respecto de la madre y se mantienen los 175€ al mes respecto del padre, en atención al menor periodo que por ahora, mantendrá de convivencia con sus hijos dado el sistema adoptado y todo ello máxime, cuando el recurso analizado no impugna la valoración probatoria respecto a la posibilidad de pago, sin que la genérica mención a estimar más correcta la suma100€/mes por hijo sea suficiente para desvirtuar lo razonado en la Sentencia impugnada.

CUARTO.-Costas.-

La estimación parcial del recurso vocaciona en la no mención de costas del recurso.

Fallo

1.- ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de D. Rogelio.

2.- REVOCAMOS parcialmentela Sentencia del Juzgado nº 7 de DIRECCION000 de fecha 12 junio 2019, dictada en proceso 63/18 en el siguiente sentido:

1º) La potestad parental sobre los dos hijos comunes menores de edad, sea conjunta por parte de ambos progenitores, siendo igualmente compartida la Guarda de los menores, si bien con un régimen distinto de relaciones entre los menores y su padre, que a falta de acuerdo será el siguiente: a) Los progenitores se alternarán en el cuidado de los menores los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) Los menores estarán con su padre todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio. c) Estarán los menores con su madre los lunes, martes y jueves. d) Los menores pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), en este último caso por quincenas alternas, en la forma que se detalla en el fallo de la sentencia recurrida.

2º) Para contribuir a los Alimentos de los menores, ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria en la que deberán domiciliarse los gastos de formación de los mismos (todos los relativos al colegio, colonias, salidas y excursiones, libros y material escolar, comedor), en la que ingresarán cada mes, la madre la cantidad de 150,00 Euros mensuales y el padre la cantidad de 175 Euros al mes asumiendo cada progenitor los gastos relativos a la alimentación y mantenimiento de los menores cuando la tenga bajo su guarda. Los gastos extraordinarios (entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni Mutua privada), serán a cargo del padre en un 60 % y de la madre en un 40 %. Las actividades extraescolares precisarán del acuerdo de ambos progenitores.

Se mantiene el resto del fallo no afectado.

3.- Sin costas del recurso.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.