Sentencia CIVIL Nº 1001/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 495/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0017869

Recurso de Apelación 495/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 108/2017

APELANTE:D. Marcos

PROCURADORA: Dña. MARÍA EMILIA SALVADOR MUÑOZ

IMPUGNANTE:Dña. Clemencia

PROCURADORA: Dña. MARÍA CRISTINA PÉREZ PERRINO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 108/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Marcos, representado por la Procuradora doña María Emilia Salvador Muñoz.

De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Clemencia, representada por la Procuradora doña María Cristina Pérez Perrino.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. Cristina Perez Perrino, en nombre y representación de D./Dña. Clemencia, contra D./Dña. Marcos sobre Relaciones Paternofiliales, debo acordar, en relación a la hija común de ambos litigantes, las Medidas Definitivas siguientes:

1.- La Guarda y Custodia de la hija, Felicisima, se atribuye a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor, con el progenitor no custodio, será el siguiente:

A) Hasta que la menor cumpla cuatro años, podrá estar con ella los fines de semana alternos de cada mes, sábados y domingos, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, en que será reintegrada al domicilio materno.

B) Una vez que la menor cumpla cuatro años, el progenitor no custodio podrá estar con la menor de la siguiente manera:

- Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, en que será reintegrada al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y un mes en verano (Julio y Agosto), en periodos alternos de quince días. Eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre, y los impares el padre.

3.- D./Dña. Marcos abonará a D./Dña. Clemencia en concepto de alimentos para la hija común, la suma de 300 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con fecha del uno de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No procede adoptar en este trámite ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0108-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0108-17

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Decido: Aclarar la Sentencia dictada por este Juzgado el 04/09/2017 en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marcos, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Clemencia, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; del Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Marcos.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Marcos, demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017, aclarada por Auto de 8 de noviembre de 2017, que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda atribuir la custodia de la hija menor a la madre, la patria potestad a los dos progenitores, fija régimen de estancias y visitas de la menor con el padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20 h del domingo, a partir de que la menor cumpla los cuatro años, hasta esa edad sin pernocta, la mitad de los periodos vacacionales, concretando horas y días de entrega y recogida, el día del padre y de la madre; se fija una pensión alimenticia de 300 € mensuales con cargo al padre el padre, desde la presentación de la demanda considerando ordinarios los gastos de guardería, en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose a 1 de enero de cada año, anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios consultados previamente o autorizados judicialmente.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo al régimen de visitas con el padre de la menor, y la cantidad establecida de pensión de alimentos de los menores. Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 94 CC; segundo, error en la valoración de la prueba al fijar los alimentos. Solicita que se establezca: 1) un régimen de visitas con pernocta desde la salida de la guardería o el colegio o las 16,00h del viernes hasta las 20h del domingo, en que deberá entregar a la menor en el domicilio materno; cuando se dé la situación de un puente por festivo, se unirá por detrás o por delante al fin de semana del progenitor al que le corresponda el régimen de visitas; dos días inter semanales martes y jueves desde la salida del colegio o guardería, o las 16,00h a las 20,00h en que deberá reintegrar a la menor al domicilio materno. 2) Se establezca la pensión de alimentos en 250€ mensuales, en las mismas condiciones ya señaladas. 3) se condene en costas a la parte apelada.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, y lo impugna, interesando se mantenga el régimen de visitas establecido en la sentencia, y que se fije una pensión de alimentos a favor de la menor de 425 € mensuales, alegando error en la valoración de la prueba, con la condena en costas al recurrente.

Conferido traslado a la parte recurrente se interesa su desestimación.

El Ministerio Fiscal,se adhiere parcialmente al recurso del padre, en relación con el régimen de visitas, debiendo de ser con pernocta los fines de semana de la menor con el padre; y se opone al recurso y a la impugnación en cuanto a la cantidad que debe abonar el padre de pensión de alimentos, que debe ser de 300 € como se fijó en la sentencia.

SEGUNDO.-Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El interés del menor.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, comunicaciones y las entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, en este supuesto el paterno, han de ser adoptadas en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, porque es el principio del interés del menor el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta al motivo del recurso y a la adhesión del Ministerio Fiscal al mismo, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

Resulta acreditado que la hija menor, Felicisima nació el NUM000 de 2015, en la actualidad tiene los 4 años; la sentencia solo hace referencia a la edad de la menor al tiempo de la sentencia de dos años, y el trabajo del padre por turnos, ningún otro motivo se prueba ni siquiera se alega, en contra de la pernocta de la menor con el padre, en consecuencia el motivo del recurso y de la adhesión del ministerio Fiscal debe prosperar, considerando beneficioso para la menor que las relaciones con su padre sean continuas, regulares y con toda la amplitud que normalmente se vienen concediendo, tanto en los fines de semana como en los periodos vacacionales, sin que sea un motivo para no acordarlas el trabajo del padre ni mucho menor la referencia a la rutina o posible inestabilidad alegada por la madre.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de la menor, considera que debe de estimarse también el recurso y teniendo en cuenta la amplitud con el que la pide el padre de la tarde desde la salida de colegio a las 20,30h, y que no se aporta plan ninguno de los turnos de trabajo, se fija los miércoles de todas las semanas.

El motivo del recurso del padre y la adhesión del Ministerio Fiscal deben estimarse, en cuanto a la supresión de la pernocta y estimarse en parte en cuanto al día de la semana que la menor pasara la tarde con su padre; desestimándose la impugnación de la madre.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

La pensión alimenticia fijada en la sentencia es objeto del recurso del padre y de la impugnación de la madre, se han fijado 300€ mensuales desde la presentación de la demanda en 12 meses y pagaderas con carácter anticipado, el recurrente entiende que ha habido un error en la valoración de la prueba y que no es proporcional a las necesidades de la hija menor, porque solo tiene los gastos propios de la edad, no discutiendo las cantidades consideradas acreditadas en la sentencia de cada uno de los progenitores, limitándose a manifestar más proporcionado la cantidad de 250€ mensuales; mientras que la madre interesa en la impugnación que se fijen 425 € mensuales para la hija, considerando insuficiente la cantidad fijada en sentencia, ganando la madre solo 900€ mensuales.

De la prueba practicada resulta acreditado que el padre trabaja como mecánico del AVE por turnos, de alta desde 16-3-2016, sus ingresos en 2016 fueron brutos de 20.296€ y retenciones de 1.909,33€, y unos gastos deducibles de 1.311,14 €; la madre trabaja como administrativo con unos ingresos brutos de 17.402, € a los que hay que descotar unas retenciones de 1.467 y de 1139 € cantidades recogidas en la sentencia, conforme a la prueba practicada, de la menor solo se acredita el gasto de guardería, situación temporal, sin constar tampoco si se ha solicitado beca para ello o plaza en las guarderías públicas gratuitas; con estos datos y teniendo en consideración las Tablas orientativas de la pensión de alimentos elaboradas en el CGPJ con el INE, que excluyen los gastos de estudio y vivienda, se considera que la cantidad fijada es proporcional al caudal e ingresos de los progenitores, y a las necesidades de la menor, sin perjuicio de que el padre en una etapa previa, buscando un acuerdo haya remitido cantidades distintas a la fijada como pensión de alimentos de la menor.

Valorando toda la prueba obrante, y visionado la vista, el motivo del recurso y el de la impugnación deben desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni infracción del principio de proporcionalidad, debiéndose de confirmar la cantidad fijada en la sentencia.

CUARTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso y aun desestimándose la impugnación, por la especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar en este procedimiento, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte, el recurso formulados por la representación procesal de don Marcos, y la adhesión del Ministerio Fiscal, y desestimando la impugnación formulada por la representación de doña Clemencia, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017, y Auto de aclaración de 8 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de Guarda y Custodia, y alimentos de hijos menores, seguidos bajo el nº 108/17, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º La menor pernoctara con su padre en todos los periodos vacacionales y fines de semana o puentes que le correspondan.

2º Los miércoles de todas las semanas la hija menor permanecerá con su padre desde la salida del colegio hasta las 20,30h que la entregará en el domicilio materno.

3º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese el destino legal al depósito constituido para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0495 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe