Sentencia CIVIL Nº 1001/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1978/2018 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170005097
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1978/2018
Negociado: EC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1008/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Apelado: José y Adelaida
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº :1001/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis
Procedimiento Ordinario nº 1008/17
Rollo de Apelación núm 1978
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 2 de Octubre del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BBVA, representado por la Procuradora DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO

, y parte apelada José y Adelaida representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2BIS de los de CÁDIZ , se dictó sentencia con fecha 27/07/2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DON José Y DOÑA Adelaida contra B.B.V.A. S.A. .: -Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de Vencimiento anticipado contenida en el punto

SEXTO BIS del contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 21 de Febrero de 2000 , manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula.

-Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula QUINTA de Gastos, contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula Se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, en la cuantía de 327,64 euros.

Ello junto con los intereses legales generados desde el pago de dichas cantidades hasta la presente Sentencia , y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

-Se declara la nulidad por abusividad de la Clausula SEXTA interés moratorio. contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula.

No procede restitución de cantidades.

-Se declara la nulidad por abusividad de la Clausula CUARTA .COMISION DE APERTURA, contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula Se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, en la cuantía de 751,27 euros Ello junto con los intereses legales generados desde el pago de dichas cantidades hasta la presente Sentencia , y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Sin condena en costas a la parte demandada ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Solicita en primer lugar la parte apelante-demandada la 'nulidad de actuaciones respecto a la ampliación de demanda, al amparo de lo dispuesto en el art. 225.3º LEC, al haberse prescindido de normas esenciales como es la propia notificación y traslado a esta parte de la citada ampliación de demanda', indicando que 'Resulta evidente que esta parte se ha visto perjudicada y en situación de indefensión ya que la ampliación de la demanda nunca fue comunicada a mi cliente impidiendo que se procediera a su contestación y oposición.', y solicitando en definitiva 'debe declararse nulidad de actuaciones retrotrayendo las actuaciones hasta el momento en el que debía haberse comunicado a BBVA la ampliación de la demanda confiriendo nuevo plazo para contestar'. Consta efectivamente una ampliación a la demanda y desistimiento parcial, en el sentido de que desiste la actora a la reclamación de la cantidad correspondiente al Impuesto de actos jurídicos documentados, y amplia la demanda solicitando la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a los intereses de demora y la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Efectivamente tal ampliación fue admitida y se dió traslado a la parte demandada, si bien la contestación a la demanda, posiblemente por entrecruzarse ambos hechos, no recogió lo relativo a este escrito de desistimiento y ejercicio de nuevas acciones, ni, en su consecuencia alegó nada en relación con los mismos. Como paso previo es preciso indicar que la nulidad de actuaciones regulada por el artº 238.3 de la L.O.P.J exige, para que ésta se produzca, no solo que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento sino la concurrencia de una serie de requisitos, y así en primer lugar es preciso que cause efectiva indefensión a quién la alega, indefensión que ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa. Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado ( S.T.S 1304/2006 de 15 de diciembre y en el mismo sentido la S.T.S 1263/2004 de 23 de diciembre ), o que el mismo haya podido evitar dicha indefensión sin haberlo realizado, y en último lugar, y en su caso, a ser posible, que la infracción se haya denunciado oportunamente. En el presente supuesto si bien es cierto que el demandado no tuvo al parecer posibilidad de contestar al escrito del actor referido al desistimiento parcial correspondiente al Impuesto de actos jurídicos documentados, y la ampliación de la demanda solicitando la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora y la comisión de apertura, no obstante en el acto de la audiencia previa fue directamente informado de la existencia de dicho escrito de desistimiento y ampliación, oponiéndose al desistimiento parcial y sin que realizase alegación alguna en relación a las otras dos pretensiones, por lo cual el hecho de que no se le hubiese dado traslado para contestar a esas nuevas pretensiones debió alegarse en dicho momento procesal, y allí pudo haber sido su8bsanado, pero no cabe esperar hasta que se dicte sentencia en el procedimiento, para alegar un nulidad que pudo y debió plantearse y alegarse en el acto de la audiencia previa, por lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso.

2º.- En cuanto a la nulidad de dichas clausulas, en cuanto a la relativa al interes de demora, el Tribunal Supremo en sentencia de 28-11-2018 refiere que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva, en consecuencia y dado que se estableció en la escritura un interés netamente superior al citado (26% nominal anual), resulta claro que se trata de cláusula abusiva y que debe mantenerse la nulidad acordada. En cuanto a la clausula denominada de Comisión de apertura, esta Sala, si bien por aplicacion de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 44, de 23 de enero de 2019, en la que tras analizar la posible abusividad de dicha cláusula y examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) consideraba que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, sino que por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, ha venido estimando la validez de dicha clausula, no obstante en la actualidad tras la STJUE de 16 de Julio del 2020 que resuelve ' 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente', debe modificar dicha posición, dados los términos de la misma, al no constar acreditados los gastos o conceptos integrantes de dicha comisión y la cuantificación de los mismos, por lo que procede mantener la sentencia recurrida en dicho punto.

3º.- Se impugna en esta apelación, admitida la nulidad de la clausula de gastos, la atribución a la entidad bancaria de los gastos relativos a gestoría y tasación. En cuanto a los gastos de gestoría, tal cuestión venia resuelta por las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, no habiéndose modificado esencialmente la posición tras la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y la del TS 457/2020, de 24 de julio, por lo cual y en cuanto a dichos gastos, siendo conocido que dicha actuación consiste en la gestión de preparación de escrituras ante notaria, la gestión del impuesto y la presentación de la escritura al registro es evidente que se realiza en favor de ambas partes, por lo cual la responsabilidad o asunción de los gastos generados debe ser por mitad. En el presente supuesto la factura aportada relativa a dichos gastos importa 50.000 pts, que al cambio son 300,50 €, por lo que correspondería al banco asumir 150,25 €, no obstante, habiéndosele condenado a abonar por tal concepto unicamente 132,46 €, no procede modificar la sentencia de instancia para no incurrir en una reformatio in pius prohibida en las normas procesales. En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'.

En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, por lo que importando dichos gastos 25040 pesetas, 150,49 €, debe devolver la entidad bancaria unicamente la cantidad de 75,24 €. En definitiva, la cantidad a devolver asciende a la siguiente cantidad: Gastos Notariales 184,29 €; Registro 45,19 €, gestoria 132,46 € y tasación 75,24 €, dando un total de 437,18 €, en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida, que debe modificarse en tal sentido.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia desde la fecha de pago de las cantidades indebidas, que en este punto se confirma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el unico sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora en relación a las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos declarada nula, la cantidad de 437,18 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.