Sentencia Civil Nº 1002/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 711/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 711/09

Autos nº: 418/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: Dª. Berta

Procurador: Dª. Mª DEL ANGEL SANZ AMARO

Apelado: D. Pedro Francisco

Procurador: Dª. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1002

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 418/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Berta , representada por la Procuradora Dª. Mª DEL ANGEL SANZ AMARO.

Y de otra, como apelado D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 9 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña OLGA RODRIGUEZ HERRANZ en nombre y representación de Pedro Francisco contra Berta debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Berta y D. Pedro Francisco , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 23 de julio de 2008 que son las siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos el otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se a tribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid y de los objetos de uso ordinario en ella a don Pedro Francisco . Doña Berta , podrá retirar, si no lo hubiera hecho ya, previa formación de inventario, sus objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

4º.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de la esposa.

No procede condena en costas.".

Sentencia que fue aclarada mediante auto de fecha 1 de diciembre de 2008 , y cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE ACLARA el fallo de la Sentencia de fecha 09/10/08 dictada en el procedimiento nº 418/08 con especto a la atribución de l vivienda, en el sentido siguiente: donde dice en el fallo "Se atribuye el uso y disfrute de domicilio familiar sito en la Avd DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid.. . debe de decir " Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 PISO NUM004 PUERTA C DE MADRID...

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Berta , mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Pedro Francisco , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 23 de enero de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada en proceso de divorcio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 9 de octubre de 2.008 , con la pretensión de que se reconozca a su favor y con cargo al ex esposo, una pensión alimenticia en importe de 200 Ñ mensuales por periodo de siete años, así como se le atribuya el uso del domicilio familiar por igual tiempo, empleo que en la instancia se ha asignado al marido, ello con imposición de las costas de ambas instancias a la adversa, quien a su vez se opone al recurso, interesando la desestimación e integra confirmación de la disentida, así como condena a la apelante al pago de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Debe aquí recordarse, conforme se ha venido sosteniendo en esta Audiencia Provincial, sentencias entre otras, de 26 de junio de 1.992, 23 de abril de 1.999 y 9 de diciembre de 2.002 , que, a tenor de la legalidad vigente en orden a la regulación judicial de la crisis matrimonial, no es viable el reconocimiento de una pensión de alimentos en favor de uno u otro cónyuge, y ello no sólo en la litis de divorcio, al disolverse el vínculo matrimonial sobre el que necesariamente debe asentarse la obligación alimenticia (artículo 143.1 , "a contrario sensu"), sino también en la que, con subsistencia de tal vínculo, afecta tan sólo a la separación de los esposos, pues con tal pronunciamiento principal han de cesar necesariamente los deberes exigibles a los mismos durante la unión nupcial, y entre ellos el de socorro mutuo que sanciona el artículo 68 del citado texto legal. Ello es corroborado por los artículos 91 y siguientes, que no hacen mención alguna a la subsistencia de la obligación alimenticia entre los consortes, constriñendo la misma a la prole habida de su unión (artículo 93 ), lo que no obstante no excluye toda posibilidad de ayuda económica entre aquéllos, pero la misma ha de refundirse en las prescripciones del artículo 97 del expresado Código , esto es, como pensión por desequilibrio, figura de contornos y naturaleza distintos de la estrictamente alimenticia, si bien con reminiscencias de la misma (vid. circunstancia 8ª de dicho precepto).

Ello nos conduce sin más a la desestimación de la pretensión de pensión alimenticia a favor de la ex esposa, al carecer de toda base jurídica, de toda apoyatura legal o jurisprudencial, debiendo confirmarse en este punto la sentencia apelada, como correcta y conforme al ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, aún cuando quisiéramos considerar que lo pretendido no es otra cosa que el reconocimiento de pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , tampoco el motivo de recurso hubiera podido prosperar a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, en atención al material probatorio obrante en autos, una vez examinadas con detalle las actuaciones, pues consideramos inviable el establecimiento de pensión compensatoria en beneficio de Dª. Berta , habida cuenta el tiempo de efectiva duración del matrimonio y de la convivencia, del que no hubo descendencia, y en el que no se acredita una especial dedicación de la esposa a la familia, o al menos superior a la del marido, cada uno de ellos en función de sus propias posibilidades, por lo que respecta a la pasada, pues no existe la presente y menos aún la futura, sin que en nada nos conmueva que la apelante se tenga que hacerse cargo de un hijo no común, al parecer menor de edad, y habido de una relación anterior, pues es una circunstancia que no guarda ninguna relación con Dº. Pedro Francisco , y si este niño precisara de alimentos, frente a quien deberá esta parte a quien nos venimos refiriendo dirigirse, será en todo caso frente al progenitor masculino de dicho menor.

Presenta además la demandada plena capacidad para el desempeño de un empleo, y a diferencia del marido, ni le consta enfermedad invalidante, ni le viene reconocida discapacidad o minusvalía, se encuentra en edad laboral, o cuando menos en la misma prácticamente que tenía previamente al matrimonio, y en total disposición de realizar, si lo tiene por conveniente, la misma actividad en la que se empleaba con anterioridad a la celebración del matrimonio, obteniendo así recursos que le permitan con dignidad atender sus necesidades básicas sin precisar de contribución del marido, respecto de quien se encuentra en igualdad de condiciones; cualquier desequilibrio que pudiéramos apreciar seria ajeno por completo al matrimonio, al esposo o a la ruptura, y solo atribuible a otros factores, como la propia actitud y aptitud para desempeñar un empleo, las características del puesto de trabajo que se desarrolle, del sector elegido para llevarlo a cabo, del azar..etc.

En definitiva, una pensión compensatoria en este caso, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra la apelante, como hemos visto, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar , en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

TERCERO.- Por lo que respecta al uso del domicilio familiar, este motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues ninguna razón se ha probado que nos permita considerar el de la esposa interés más necesitado de protección, cualesquiera que sean sus recursos económicos, cuando los del marido son exiguos, concurriendo en ambos similares circunstancias de edad, no así de estado de sanidad, al constar en autos, incluso por propio reconocimiento de la apelante, el delicado estado de salud del recurrido, dado su diagnóstico de esclerosis lateral, que le hace subsidiario a solicitar, como ha hecho, una minusvalía, y no resultando en Dª. Berta una necesidad perentoria de dar cobertura a la propia básica de vivienda precisamente en la familiar.

Reiteramos que a nada determina la existencia de un menor que no es hijo de Dº. Pedro Francisco , y con cuyas necesidades no puede ser este gravado, de manera que a tal hecho no podemos ser en este proceso sensibles en ninguna medida. Nada hace aconsejable la atribución de uso pretendida al amparo del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En el supuesto de autos, no habiendo hijos comunes, ya menores, ya mayores de edad no independizados, carece de todo amparo legal el uso postulado, ante el precario estado de salud del ex esposo, y sus limitados recursos económicos, ello sumado a la titularidad registral del inmueble en cuestión, que han determinado a la Juez "a quo", a decantarse por aquel para efectuar la asignación, sin que se acredite en esta alzada en este extremo error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

CUARTO.- Por lo que respecta a la condena al pago de las costas de la primera instancia, tampoco el recurso puede prosperar.

Debe estarse en este punto a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil para la condena en costas en la primera instancia.

Este precepto determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano "a quo", serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal.

A la luz de esta normativa, y donde la situación de hecho no es otra que la de parcial estimación de la demanda de divorcio, se hace inviable la condena al actor al pago de las costas de la primera instancia, a tenor literal de la ley, cuando no se razona en la resolución apelada, ni tampoco advierte la Sala, mérito alguno para imponérselas, por haber litigado con temeridad.

En otro orden de cosas, aquí lo tramitado no es otro que un proceso de familia, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito del entramado de complejas relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material, donde, aún en supuestos de vencimiento objetivo, queda abierta la vía a la discrecionalidad razonada, facultad cuya apreciación corresponde al tribunal de instancia y no al órgano "ad quem" (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.994 y 22 de enero de 1.996 , entre otras muchas).

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª,. Berta , representada por la Procuradora Dª. Berta contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , en autos de Divorcio número 418/08; seguidos con D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.