Sentencia Civil Nº 1002/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 358/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0051091

Recurso de Apelación 358/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 962/2013

APELANTE: D. Eliseo

PROCURADORA: Dña. MARÍA CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ

APELADA: Dña. María Milagros

PROCURADORA: Dña. ROSA MARTÍNEZ SERRANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 962/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Eliseo , representado por la Procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz.

De la otra, como apelada, doña María Milagros , representada por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 537/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda formulada por representación de D. Eliseo contra Dña. María Milagros procede modificar la pensión por alimentos establecida en la anterior sentencia de divorcio de fecha 25.10.2006 en lo que se oponga a la siguiente medida:

1.- El padre D. Eliseo , abonara a la madre María Milagros , la cantidad de 1.300 euros mensuales en concepto de pensión alimentos para cada uno de los hijos, lo que hace un total de 2.600 euros mensuales, que ingresara en la cuenta que al efecto se designe por Dña. María Milagros , dicha cantidad se actualizara anualmente conforme el IPC con efectos de 1.10.2016.

2.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( articulo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eliseo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Jacinta y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Eliseo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de octubre de 2014, que estima en parte, la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio de 25 de octubre de 2006, solicitada por el actor, acuerda una reducción de la pensión alimenticia de los menores, fijando la cantidad de 1.300 € mensuales por cada hijo, en total 2.600 € mensuales, que se actualizará anualmente conforme al IPC con efectos de 1 de octubre de 2016; sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, la falta de respuesta en la sentencia sobre el nacimiento de un nuevo hijo; segundo, error en la valoración de la prueba sobre la reducción del salario del obligado al pago. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia y acuerde fijar la pensión de alimentos con cargo al Sr. Eliseo en la cantidad de 1.940 € al mes para los dos niños, lo que supone 970 € por hijo, o cualquier otra cantidad inferior, sin superar nunca la cifra resultante el 40% de sus haberes netos, con imposición de costas a la parte apelada si se opusiere.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, considerándola plenamente conforme a derecho, considerando proporcionada la cantidad establecida tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El recurrente estima que la sentencia que ha reducido la pensión de alimentos de los dos hijos de 3.088,61 € a 2.600 € objeto del recurso, no ha tenido en consideración para reducir aún más la pensión que ha de abonar, el nacimiento de un nuevo hijo, limitándose a señalar, que el nacimiento de un nuevo hijo no supone una circunstancia ajena al obligado al pago.

En la STS de 30 de abril de 2013 , se acuerda como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En los presentes autos, resulta acreditado que el padre ha tenido un nuevo hijo Juan Pablo , de su nueva relación, nacido el NUM000 de 2010, y que, como el propio padre reconoce en su demanda, y se acredita documentalmente acude a la cooperativa de enseñanza Arturo Soria, abonándose un recibo con comedor, escolaridad y material escolar de 514,62 €, se alega que cuenta con aportación económica de su compañera y madre del menor Juan Pablo , sin embargo, en las actuaciones no ha resultado acreditado ni los ingresos de la madre del menor, ni su capacidad económica, siendo indudable que la madre también tiene la obligación de contribuir al sostenimiento de su hijo. Pretende el padre que este nuevo hijo tiene el mismo derecho que sus hermanos a tener una pensión de 1.300 € mensuales.

Dicho todo lo anterior, y sin perjuicio de que el nacimiento de un nuevo hijo debe ser objeto de ponderación, entre todas las diversas circunstancias que concurren para valorar si se ha de modificar o no la pensión de alimentos establecida en sentencia con el acuerdo de las partes, es evidente que, en este caso, la existencia de un nuevo hijo no es motivo para reducir aún más la cuantía establecida de pensión, ya que desconocemos la situación económica de su madre, quien tiene obligación de contribuir a sus gastos, prueba que le correspondía aportar al actor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC . En principio, no puede admitirse que el hijo menor deba de tener la misma pensión de alimentos que sus hermanos, porque para ello se deberán de ponderar todas las circunstancias que concurren en cada uno de los progenitores y sus necesidades.

En el segundo motivo del recurso, en primer lugar, el recurrente estima que la reducción de la pensión alimenticia debe de ser en un 17%, al haberse considerado en los fundamentos de derecho que la reducción salarial del padre ha sido en esa misma cuantía, habiéndose aplicado en la sentencia una reducción del 15,82%; y en segundo lugar considera que a la reducción de su salario, hay que adicionar el IPC de estos años, que él considera en un 15%. Estos argumentos han de ser desestimados, no solo porque el principio de proporcionalidad previsto en el art. 146 CC , y sus criterios no pueden aplicarse de un modo matemático, sino que, todos los elementos que concurren en cada supuesto han de ser valorados judicialmente, acomodándose al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta como se ha hecho en el presente supuesto en la sentencia recurrida, la pensión pactada por las partes y aprobada en sentencia; los ingresos del padre y su reducción, como anteriormente se ha puesto de manifiesto con una reducción del 10% en el año 2014, y en el año 2012 del 7%; los gastos de los menores, en el presente caso los de escolaridad que se mantienen en términos similares, en el nuevo colegio elegido por el padre al que también acude su nuevo hijo; la situación económica de la madre de los menores, con un contrato eventual a tiempo parcial, que ha visto reducidos sus ingresos, y que junto a los menores ocupan una vivienda de alquiler; que si bien es cierto que el padre se hace cargo de la hipoteca de la vivienda que ocupa, es porque a él le correspondió en la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Valorada toda la prueba, y el visionado del CD, esta Sala estima que se ha de confirmar la sentencia recurrida, al considerarla equilibrada con los hechos acreditados y respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC .

CUARTO.- Costas

Aunque se desestima el recurso de apelación, en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede la condena en costas en esta alzada, teniendo en cuenta la respuesta dada por esta Sala al primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Eliseo , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2014, contra doña María Milagros , por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 962/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0358 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe