Sentencia CIVIL Nº 1002/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1122/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120168119706
Recurso de apelación 1122/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 762/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicisimo
Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois
Abogado/a: DELFIN PERAIRE LLOPIS
Parte recurrida: Eloisa
Procurador/a: Carla Suarez Nart
Abogado/a: IVAN DUEÑAS ROMERO
SENTENCIA Nº 1002/2018
DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba
identificadas ha visto en grado de apelación los autos de divorcio 762/2016 seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 por demanda de DOÑA Eloisa , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Carla Suárez Nart, y asistida por el Letrado D. Iván Dueñas Romero, contra DON
Felicisimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª.Paz López Lois y asistido por el Letrado
D. Delfín Peraire Llopis, con intervención del Ministerio Fiscal, y que penden ante nosotros en virtud del recurso
interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5 de mayo de 2017
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 5 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Bach Ferre, contra D. Felicisimo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1) Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Dª. Eloisa y D. Felicisimo , con los efectos legales inherentes a dicha resolución.

2) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Montserrat a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad conjunta.

3) Se fija un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes en que la reintegrará en el colegio; un día intersemanal, el martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que el padre reintegrará a la menor en el domicilio materno y la semana en que el padre no pueda tener consigo a la menor, el fin de semana, podrá estar con ella dos tardes intersemanales, la del martes y la del jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la reintegrará en el colegio (con pernocta).

Respecto al período vacacional el padre podrá estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de la menor. Las Navidades se repartirán en dos mitades, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y viceversa para el padre. Corresponderán al primer período los días comprendidos entre el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo período comprenderá el resto de días festivos y terminará el último día no lectivo a las 19:00 horas. En verano se dividirán en 4 períodos quincenales. Desde el 1 de julio a las 19 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas; desde el 15 de julio hasta el 31 de julio a las 19 horas; desde el 31 de julio al 15 de agosto a las 19 horas; desde el 15 de agosto al 30 de agosto a las 19 horas. Los años pares la menor estará en compañía de su madre el primer y tercer período y con el padre el segundo y cuarto. Los años impares se hará al revés. La Semana Santa se repartirá por mitad entre ambos progenitores correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares. A falta de acuerdo los intercambios se realizarán a las 16 horas.

4) Atribuir el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a la madre e hija en cuya custodia queda.

5) Fijar una pensión de alimentos a favor de la hija menor por importe de 300 euros al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe, revalorizable cada año conforme el IPC que se publique por el INE u organismo que lo sustituya.

Así mismo el padre abonará el 60% de los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y en general aquellos que siendo necesarios no sean de producción cíclica o que siéndolo su devengo se produzca por plazos superiores a seis meses) y la madre el restante 40%..

6) Sin expreso pronunciamiento en costas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

El día 24/10/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Felicisimo .

El interpelado denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba, y consiguiente aplicación del derecho en relación a dos de los efectos del divorcio decretados por el Juzgado y que conforman cada uno de los motivos de apelación: 1.- Denegación del régimen de custodia compartida de la hija común Montserrat entre sus dos progenitores.

El motivo se desestima pues revisada la prueba conforme ordena el art. 456.1 LECivil considera la Sala que la solución adoptada por la Sentencia recurrida - atribución de la custodia a la madre en exclusiva- resulta en las condiciones actuales de la familia Felicisimo Eloisa la más adecuada para preservar el superior interés de la menor, principio rector que ha de guiar la actuación de todos los operadores jurídicos ante un conflicto de pareja en el trance de establecer el régimen de guarda ( art. 233-8.3 CCCat.).

El tribunal, para evitar repeticiones inútiles, hace suya la extensa exposición del recurrente sobre la actual configuración legal -común y autonómica- y jurisprudencial de la custodia compartida que se resume en que es el sistema que el legislador considera preferencial ( art. 233-8.1.i.f. CCCat. y SsTSJCat. de 25/6/09, 8/3/10, 16/6/11 y 26/7/12) sin que ello signifique que deba adoptarse en todo caso como pauta general, salvo prueba en contra de su bondad; lo fundamental será valorar las circunstancias concurrentes justificativas de su adopción en cada caso concreto ( SAP de Barcelona, Sec. 18ª, de 21/10/13).

Dicho esto nadie niega que el sr. Felicisimo sea un padre entregado y que la relación de éste, y de su padre, con Montserrat sea buena y satisfactoria para toda la familia: así lo acredita el amplio régimen de visitas aceptado por la sra. Eloisa , consciente de lo beneficioso que resulta para la niña el mantenimiento de unos estrechos lazos con su padre.

Sin embargo esta circunstancia no permite alterar el régimen de guarda exclusiva a favor de la madre atendidos los criterios establecidos por el art. 233-11 CCCat.

Cierto es que a) el sr. Felicisimo , a diferencia de lo que sucedía al tiempo de dictarse el Auto de medidas el 28/11/16, ha fijado su domicilio en la vivienda de su padre situada en las proximidades del lugar donde reside su hija y donde acude al colegio (Rambla DIRECCION001 NUM003 , NUM004 - NUM005 de DIRECCION000 ) y en la que no se discute que la niña dispone de un espacio adecuado y b) no se aprecia una conflictividad entre los progenitores tal que permita pensar que el régimen de custodia compartida pudiera fracasar (SsTSJCat. de 31/7/08 y 3/3/10), pues es innegable que con el amplio régimen de visitas establecido el contacto entre ellos en relación a cuestiones atinentes a su hija es obligado.

Las razones que pondera la Sala para mantener la custodia exclusiva de la madre son las siguientes ( art. 233-11 CCCat.). Si el sr. Felicisimo tiene una conducta intachable como padre, otro tanto cabe decir en relación a la sra. Eloisa quien hasta ahora ha venido ejerciendo la guarda por disposición del Auto de medidas de 28/11/16 sin que conste ninguna disfunción perjudicial para la menor y esto es así porque: - fue la sra. Eloisa quien desde el nacimiento de Montserrat más se implicó en su cuidado y atención personal manteniendo la lactancia natural hasta los dos años; - era igualmente la sra. Eloisa la que durante la convivencia, por la distribución de funciones entre los miembros de la familia, se dedicaba a recoger a la niña del centro escolar, llevarla al médico y quien acudía a las reuniones escolares (admisión del sr. Felicisimo al ser interrogado, 12m.:25s. y 13m.:20s.); - esta disponibilidad horaria para atender a Montserrat y estar con ella, con lo que implica de transmisión de afecto, ayuda, seguridad, la sigue manteniendo la recurrida a diferencia del sr.

Felicisimo que compatibiliza dos trabajos, uno por cuenta ajena de 8 a 17 y otro por cuenta propia con cinco empleados (14m.:50s.) en los que ocupa buena parte del día lo que permite a la Sala pensar que será un tercero quien asumiría las funciones parentales que el recurrente reclama para sí.

Por todo ello no existe a nuestro juicio una razón objetiva y de suficiente entidad como para alterar el sistema de vida que la pequeña ha seguido desde tiempo atrás.

2º.- Fijación a cargo del padre de una pensión alimenticia a razón de 300€/mes a favor de la hija común y de una participación del 60% en los gastos extraordinarios de la anterior.

El motivo enunciado, y con él el recurso, se desestima.

Para alcanzar este resultado debemos tener en cuenta dos premisas básicas: 1.- como hemos dicho en resoluciones anteriores (Ss. de 1/4/16 y 15/9/15), es distinto el alcance que tiene en nuestro Ordenamiento jurídico la obligación de alimentos a favor de los hijos menores de edad (concepto más amplio, arts. 233- 2.2b y 233-4.1 CCCat.) en contraposición con el de los hijos mayores no independientes económicamente, más restrictivo ( arts. 233-2.4, 233-4.1 y 237.1 CCCat.) y 2.- La concreción económica de la obligación alimenticia exige ponderar no solo las necesidades de la alimentista, en nuestro caso una niña de 8 años de edad, sino también las posibilidades económicas de los alimentantes, en este caso los dos progenitores ( art. 237-9.1 CCCat. y SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15).

Si aplicamos estas consideraciones generales al caso sometido a nuestra consideración llegamos a las siguientes conclusiones: 1º.- La cuantía necesaria para afrontar las necesidades de la hija común -excluidas las actividades extraescolares y 'casal' de verano que por no tener la consideración de gastos ordinarios necesarios -merecen un cómputo separado- no ascienden a los 400€ invocados por el apelante -se refiere a los directamente acreditables- sino a unos 500€/mes atendido el nivel de vida de la pareja litigante: 182€/año por escolarización y AMPA, 1.280€/año por comedor escolar, 600 €/año por mutua médica, 600€/año por ropa y calzado y 1.500€/ año por comida a lo que debería añadirse los gastos de farmacia e higiene (200€/año) y otros de más difícil cuantificación pero que sin duda superan con creces, por notoriedad, los 100€/mes en una provincia como la de Barcelona; nos referimos a la parte alícuota de vivienda y suministros (agua, luz, gas), ocio y regalos.

2º.- Si pasamos al otro parámetro a tomar en consideración para la concreción de la prestación alimenticia, la de las posibilidades económicas de los obligados a cumplimentarla, constatamos: - el inferior potencial económico de la sra. Eloisa frente al sr. Felicisimo , ella percibe un salario neto con pagas prorrateadas de 1.600 €/mes (folios 27/28) y él uno de 2.300€/mes (folios 135 y 137 a 142) a lo que debe añadirse el beneficio neto, no acreditado por quien tenía mayor facilidad para ello (el sr. Felicisimo ), aunque presumible por razón del nivel de ingresos obtenido gracias al trabajo desarrollado por los 5 empleados más el gerente de la empresa de su propiedad lo que arroja una proporción de ingresos de la apelada del 69% del apelante y - que la sra. Eloisa ha de hacer frente a la amortización del préstamo hipotecario que grava su vivienda, en la que vive con la hija común (494,46€/mes, folio 44) mientras que el sr. Felicisimo , propietario de una vivienda en DIRECCION002 , se limita a colaborar con su padre en los gastos que su estancia en su casa le genera (unos 200€/mes).

La ponderación de los anteriores parámetros -necesidades de la hija común superiores a las consideradas por el apelante y las posibilidades económicas de cada uno de los progenitores atendidos los gastos a afrontar- nos conduce a la ya anunciada desestimación del motivo: descartado el sistema de la cuenta común a nutrir por cada uno de los progenitores al mantenerse el sistema de guarda exclusiva a favor de la madre, las necesidades inmediatas de Montserrat (vivienda, comida, suministros, etc.) serán sufragadas en forma personal por cada uno de los progenitores cuando la tengan en su compañía y el sr.

Felicisimo , progenitor no custodio, con el pago de la pensión mensual de 300€/mes, y en cuanto a los gastos extraordinarios que genere la niña, se sufragarán en la proporción establecida por el Juzgado -60% el padre y 40% la madre- por ser respetuosa (incluso beneficia al apelante solo considerando los emolumentos acreditados de TECNOCONTROL) con el volumen de ingresos de cada uno de los padres.

Segundo.- COSTAS DEL RECURSO.

La desestimación del recurso unido a la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan al apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el sr. Felicisimo pierde el depósito al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 762/2016 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso se imponen al apelante que pierde el depósito en su día constituido, al que sedará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Las Magistradas :