Sentencia CIVIL Nº 1002/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 726/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.42.2-2010/0100877

Recurso de Apelación 726/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 985/2010

APELANTE:D. Eusebio

PROCURADOR: D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ

APELADA:Dña. Elisenda

PROCURADORA: Dña. AZUCENA SEBASTIÁN GONZÁLEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

____________________________________________________

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre liquidación de regímenes económicos matrimoniales, bajo el nº 985/2010, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Eusebio, representado por el Procurador don Federico Briones Méndez.

De otra, como apelada, doña Elisenda, representada por la Procuradora doña Azucena Sebastián González.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal:

'A.-) Se Desestima la impugnación presentada por la parte actora respecto a la partida nº1del pasivo 'Pagos de Conservación de La Moraleja efectuados por D. Eusebio por importe de 24.493,51E', cuya cuantía se mantiene.

B.-) Se estima la impugnación presentada por ambas partes respecto de la inclusión y valoración de los siguientes bienes privativos del demandado, que deben excluirse:

a.-) Reloj art decó, nº35 (pág. 77).

b.-) Cuadro de G.P.V. nº56, (pág. 101)

c.-) Dos reposalibros, nº43 (pág. 87)

d.-) Cuadro de L. Icart, mujer con violín y tres acuarelas, nº78 (pág.149)

C.-) Se estima parcialmente la impugnación presentada por el demandado respecto al crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª. Elisenda por importe de 12.020,00E que deberá actualizarse conforme al IPC, desestimándose las restantes impugnaciones planteadas.

D.-) Se aprueban sin modificación alguna los restantes pronunciamientos contenidos en el cuaderno particional, haciendo constar que, la presente sentencia, no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio declarativo que corresponda.

No procede hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, correspondiendo a cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil-Apelación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.-) Se completa el apartado C.-) del Fallo de la Sentencia 260/17 de 17 de julio de 2017, en los siguientes términos:

'C.-) Se estima parcialmente la impugnación presentada por el demandado respecto al crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª. Elisenda por importe de 12.020,00E que deberá actualizarse conforme al IPC, a la fecha del cuaderno particional, desestimándose las restantes impugnaciones planteadas.'

2.-) Se añade un nuevo apartado en los siguientes términos:

'E.-) Se acuerda requerir a la Contadora Partidora para que proceda a la rectificación del cuaderno formulado en el plazo de un mes, una vez que sea firme la presente resolución, incluyendo las modificaciones introducidas en la Sentencia dictada, de cara a establecer de forma definitiva los lotes que se adjudican a cada parte.'

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno sin perjuicio del que proceda, en su caso, contra la resolución que se aclara.

Así lo acuerda, manda y firma Dª. Myriam Feijóo Delgado, Magistrada-Juez del Juzgado Primera Instancia nº1 de Alcobendas y su partido judicial. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eusebio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elisenda, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Eusebio, demandado-apelante, se formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2017 y del Auto de Aclaración de 14 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, que A) desestima la impugnación presentada por la parte actora respecto del número 1 del pasivo relativo a 'Pagos de Conservación de La Moraleja efectuados por don Eusebio por importe de 24.493,51 € cuya cuantía se mantiene; B) se estima la impugnación presentada por ambas partes respecto de la inclusión y valoración de los siguientes benes preventivos del demandado que deben excluirse: un reloj art decó nº 35; cuadro de G.P,V, nº 56; dos reposa libros, nº 43; cuadro de L. Icart mujer con violín y tres acuarelas nº 78; C) se estima parcialmente la impugnación presentada por el demandado respecto del crédito de la sociedad de gananciales frente a doña Elisenda por importe de 12.020,00€ que deberá actualizarse conforme a IPC, desestimándose las restantes impugnaciones planteadas; y aprueba sin modificación alguna los restantes pronunciamientos contenidos en el cuaderno particional, haciendo constar que la presente sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio declarativo correspondiente. Se completa la resolución por Auto de fecha 14 de diciembre de 2017, añadiendo, apartado C) se estima parcialmente la impugnación presentada por el demandado respecto al crédito de la sociedad legal de gananciales frente a doña Elisenda, que deberá actualizarse conforme al IPC a la fecha del Cuaderno Particional, desestimándose las restantes cuestiones planteadas. 2º Se añade un nuevo apartado E) Se acuerda requerir a la Contadora Partidora para que proceda a la rectificación del cuaderno particional en el plazo de un mes, una vez que sea firme, la presente resolución, incluyendo las modificaciones introducidas en la Sentencia, dictada de cara a establecer de forma definitiva los lotes que se adjudican a cada parte'

Se alega como motivos del recurso: primero, en relación con la impugnación realizada por esta parte de la pericial, que no se recogen en la sentencia los motivos de impugnación de la parte recurrente; segundo, error en referencia a la inclusión del jardín y subsidiariamente en su valoración en el dictamen de la perita nombrada por insaculación judicial; tercero, defectos en general de la tasación. Solicita que se tenga por interpuesto el recurso y se dicte sentencia que revoque la de instancia y acuerde: 1º declarar nula la pericial judicial efectuada por doña Sonsoles y se fije el incremento del valor del activo por ella tasado en la cantidad de 611.311,98€ de conformidad con la tasación de KRATAS SA aportada por la parte; 2º Subsidiariamente, se vuelva a realizar una pericial de esta partida por perito designado judicialmente de forma ajustada a lo decretado en la sentencia de la Audiencia Provincial. 3º Subsidiariamente, o alternativamente se valore este activo en la actualización según el IPC del importe en que se declaró en escritura notarial la obra nueva al construirse el chalet en la parcela privativa de mi mandante.

Conferido traslado, se presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación contra la Sentencia y el Auto de aclaración, solicitando se acuerde su desestimación con expresa condena en costas procesales.

SEGUNDO.-.Primer motivo del recurso de apelación.

Se insiste en la disconformidad con la tasación efectuada por el perito judicial, entendiendo que no se recogen en la sentencia los motivos de impugnación de la parte, y que existen matices diferentes entre los expuestos y la sentencia.

En concreto no considera de aplicación la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, porque no está orientada a tasar inmuebles, sus finalidades son otras, y considera que se ha aplicado, al menos al utilizar el perito unos formularios confeccionados para los peritos en otras cuestiones, y ello perjudica a la parte.

La sentencia estima que no existen razones objetivas que desvirtúen el informe de la perito judicial designado doña Sonsoles, intentando la parte recurrente sustituirlo por otro informe de parte, como es de su interés, poniendo su énfasis la resolución impugnada en lo acordado en la Audiencia Provincial de que se ' sobre la base del carácter privativo del esposo de dicho solar y edificación, se incluye en el activo ganancial el aumento del valor que dicho bien inmueble tenga como consecuencia de la construcción del chalet, y ello al tiempo de la liquidación de la sociedad'. Y recoge la sentencia las diversas peritaciones existentes en los autos de este grupo familiar, (valoración presentada por el demandado, del año 2000 de TINSA, que la fija en su conjunto con un valor de 2.821.024,61€; de TASA MADRID, aportado por la parte actora que lo valora en 3.348.700€; en la ejecución de título judicial procedimiento nº 209/2009, la peritación obrante valora el inmueble a 21 de enero de 2015, en 3.802.000,00€; como se aprecia todos ellos con diferentes valores. Valoraciones que mucho tienen que ver con la situación económica en general, y de las diferentes variaciones que en los últimos años, ha tenido el mercado mobiliario.

Si ben la normativa prevista en la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, se encuentra más orientada a las garantías hipotecarias, a la cobertura de las entidades aseguradoras, o /y la determinación del patrimonio inmobiliario en las Fondos de Pensiones, y de las instituciones de inversión, no deja de ser una norma legal objetiva, y completa, que sirve de ayuda a los peritos. La perito ya manifestó que no la había seguido en la vista, pero sin duda cualquier formulario que desarrolle la citada norma será una garantía en el trabajo que tiene encomendado, además de su valor, se pueda seguir en determinados fases o actos de la pericia; por todo ello, no solo no es necesario su anulación, ya que no plantea dudas sobre lo actuado, sino que supondrá una seguridad en el trabajo realizado, porque lo importante es que el Informe pericial se ciña al objeto de la peritación, como se da en el presente supuesto.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de apelación.

Se insiste en el motivo del recurso en la inclusión del jardín en la tasación, la parte recurrente estima que ellos no solicitaron la inclusión de la valoración del ajardinamiento, en una recta interpretación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que no se cita expresamente, no existiendo planos ni proyectos de ajardinamiento. Niega el recurrente que ambas partes lo incluyeran, sin embargo, tanto la contraparte como la perito manifiestan que hubo acuerdo en incluirlo. De hecho en escrito de 27-10-2010, se solicitó por la parte hoy recurrente se solicitó el nombramiento de un perito arquitecto si el jardín no estaba incluido, lo que demuestra su voluntad.

Consta en las actuaciones que previamente a la construcción de la nueva vivienda había en la parcela una vivienda unifamiliar de menores medidas, una piscina y una pista de tenis; la nueva vivienda se construye durante el matrimonio, y sobre 'el valor que dicho inmueble tenga como consecuencia de la construcción del chalet,....', y se se solicita la peritación. Esta Sala estima que tratándose de la valoración del inmuebles, no se trata solo de la valoración de la edificación en sí misma, sino que también ha de entender, como se ha hecho en el Informe pericial, la peritación de todo lo realizado en el terreno durante el matrimonio en especial el ajardinamiento, que repercute directamente en la nueva valoración del inmueble, máxime cuando en este caso no se trata de una vivienda en propiedad horizontal, sino del nuevo valor del chalet lo que incluye sus alrededores. Máxime cuando no se acredita que no se haya modificado al construirse la nueva vivienda, ni que el mismo se hubiera abonado con dinero privativo del esposo.

Se discute también en el motivo del recurso, el coste de ejecución material del ajardinamiento en general y en relación con el de la vivienda. Los motivos que alega, de no ser de sentido común, o de que el perito no tenga titulación en jardinería, o manifestaciones de otros obras de jardinería, no pueden desvirtuar el Informe realizado.

El motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso de apelación.

Se insiste en el tercer motivo del recurso en primer lugar en los defectos que, según la parte recurrente tiene el Informe pericial, y para ello alega varios motivos, primero los referidos a los costes de ejecución material por no aportarse ofertas o presupuestos de construcciones similares, el Dictamen establece el módulo en 1.300/m2 cuando la base de datos para la aplicación del Método de Determinación de los costes de referencia de la edificación en los Municipios de Madrid lo sitúa en ese año 2011, en 439/511 euros metro cuadrado, por muy buena que sea la calidad.

Los dos referencias que hace constar la parte recurrente, la primera porque son públicas y notorias las revistas existentes de venta y alquiler de inmuebles en la Moraleja y El Soto de la Moraleja, o El Encinar, además de todas las agencias que lo ofrecen por medios telemáticos, aunque ninguna ha aportado la parte recurrente; en cuanto a la comparación que realiza, es evidente que las cantidades varían según el municipio, y dentro del mismo, de la zona, barrio o urbanización, no resultando de aplicación la cantidad media de la Comunidad de Madrid en el coste de ejecución material de un inmueble, que ni siquiera es orientativa en este supuesto; por último es bien distinto una casa singular como es de la que se trata que otro tipo de inmueble o vivienda de otras características.

En segundo lugar en este motivo del recurso, se insiste en el beneficio industrial y gastos necesarios, al considerar no justificados los mismos en el incremento del coste de producción, por los gastos generales y beneficio industrial. Como en la propia documentación aportada por la parte estipula en la contratación privada no se exige por ninguna ley que los gastos generales y el beneficio industrial se desglosen, por lo que pueden no estar explícitamente incluidos en el Presupuesto en todo o en parte; en cuanto a los gastos de promotor incluidos de promotor incluidos son del 2%, el recurrente se opone por ser el mismo propietario, olvida que por su escaso porcentaje, mas parece que se ha valorado como de un auto promotor, debiendo mantenerse.

Seguidamente se alega que no se ha incluido el IVA del 12% que abono el propietario en las facturas al constructor, pero a continuación la propia parte alude a que no le interesa que se añada el IVA al dictamen, por lo que carece de significación su alegación.

Por último, en cuanto a la valor del reemplazamiento neto, aprecia la parte recurrente que solo se ha recogido una depreciación física y no una depreciación funcional que debería de haberse aplicado por tener más de 25 años, examinada el informe consta una depreciación en su conjunto, lo que parece suficiente en el presente inmueble.

El motivo del recurso debe desestimarse.

En definitiva la propuesta de nulidad interesada en el suplico del presente recurso de apelación sobre la peritación de doña Sonsoles debe decaer, porque se trata de una petición ex novo, que no se ha denunciado en ningún momento anterior a la presente apelación; estando la parte recurrente conforme con el objeto de la pericia, presente en la práctica de las diligencias, tampoco se formalizó en el escrito de impugnación del informe, ni tampoco en el acto de la vista. Informe pericial que se ha realizado con todas las garantías legales, cumpliendo las normas procesales, de hecho ninguna infracción se concreta, salvo el desacuerdo con el mismo. Sin que se pueda aceptar un cambio del valor del activo, que la perito tasa en 611.311,98€, modificándolo como se propone en el informe de parte aportado por el recurrente, de KRATA SA .

También debe desestimarse la solicitud realizada subsidiariamente de que en esta segunda instancia se vuelva a realizar una pericia de esta partida por perito designado judicialmente de forma ajustada a lo decretado judicialmente, por el simple desacuerdo con la peritación judicial realizada con todas las garantías.

Igual suerte desestimatoria debe tener la solicitud subsidiaria o alternativa de que se valore el activo en la actualización, según el IPC del importe en que se declaró en escritura notarial la obra nueva al construirse el chalet en la parcela privativa de don Eusebio, por tratarse nuevamente de una cuestión nueva, ya que no consta que se haya solicitado en el momento procesal oportuno en la instancia; tanto en la comparecencia de 21/10/2010, como en el escrito de 27/10/2010, contrariamente se solicitaba la práctica del Informe pericial por un Arquitecto Superior, alegando la complejidad de la pericia, y posterior actualización con el IPC .

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación de don Eusebio procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Eusebio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, de fecha 17 de julio de 2017, seguido en los autos nº 985/2010, contra doña Elisenda, debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0726 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe