Sentencia CIVIL Nº 1002/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 317/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 142 DE 2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 317 DE 2019.

SENTENCIA Nº 1002/19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores número 142 de 2018 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de Doña Remedios representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Torres y defendido por el Letrado Don Gonzalo Porras del Pino, contra Don Carlos José representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño y defendida por el Letrado Don Pablo Javier Ruiz de Mier y Núñez de Castro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 en el Juicio de Menores número 142 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Torres en nombre y representación de Doña Remedios, frente a Don Carlos José debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña Remedios, pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

2.- En concepto de alimentos en favor de la hija menor, Don Carlos José abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de doscientos quince euros (215 euros), cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que designe la actora, siendo actualizada esta suma con arreglo al Indice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores o en su caso autorización judicial.

3.- Como régimen de visitas a favor de Don Carlos José se establece el siguiente, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:

a) Mientras se encuentre ingresado en el centro podrá tener comunicaciones telefónicas dos tardes a la semana, los miércoles y los domingos de 18.00 a 19.00 horas.

Una vez salga del centro podrá comunicar diariamente con la hija común de 18.00 a 19.00 horas.

b) Una vez salga del centro, podrá estar en compañia de su hija los sábados y domingos alternos de 10.00 a 12.00 horas, bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar, a fin de controlar que las relaciones del padre con la menor se han restablecido, y no existe consumo por parte del Sr. Carlos José.

Previo informe favorable del PEF, el padre podrá estar con la menor los sábados y domingos de 10.00 a 20.00 horas, siendo la entrega y recogida en el PEF, y sin pernoctas, a fin de que por dicho organismo se controle que el Sr. Carlos José acude a recoger y entregar a la menor sin estar bajo los efectos del alcohol.

Una vez acredite que ha superado completamente su adicción al alcohol y que la hija común no corre ningún riesgo en compañía del padre se podrá establecer un régimen de visitas normalizado, previo el oportuno procedimiento de modificación de medidas.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre y

de la hija común.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se establecen las medidas relativas al régimen de visitas y del de los alimentos del padre respecto a la menor Zaira, nacida el día NUM000 de 2012, fijándose la cantidad de 215 euros mensuales como aportación del demandado a la alimentación de su hija, y un régimen restringido de contactos con la menor, bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar, para controlar que las relaciones del padre con la menor se han restablecido y que no existe consumo de alcohol por parte del demandado, que tiene adicción reconocida a la bebida. Contra estos pronunciamientos se alza el demandado que interesa, que se establezca la pensión de alimentos para la menor a satisfacer por el padre en la cuantía de 150 euros al mes, y que se fije desde la propia sentencia un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes por la tarde al domingo a última hora, y mitad de los periodos vacacionales, con pernocta, tan pronto salga el padre del centro en el que se trata de su adicción alcohólica, y alega en apoyo de su petición que sus únicos ingresos rondan los 700 euros mensuales, por la situación de baja en que se encuentra, y que tiene que hacer frente al alquiler de una vivienda y a sus propios gastos personales, desconociéndose cuales sean los ingresos de la progenitora custodia, y, en cuanto a las visitas, que no se ha valorado la evolución favorable que está siguiendo, según informe de la trabajadora social del Centro Terapéutico de DIRECCION000 que sigue su evolución, y que si sale del Centro es porque ya ha conseguido superar su adicción, y por ello no es necesario ningún régimen progresivo para la integración plena de las visitas con su hija.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, por la posible infracción alegada del principio de la proporcionalidad conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, no puede estimar este Tribunal de alzada la pretensión revocatoria en virtud de la cual se pide que se reduzca la cuantía de la obligación alimenticia de los 215 euros que la sentencia establece, a los 150 en los que solicita se fije la pensión al recurrente, por cuanto la más reciente jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de febrero de 2015, entre otras más), señala que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos,que, cuando de menores se trata, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención y que ello no significa que en los casos en los que realmente el obligado a prestar alimentos en favor de sus hijos menores carezca de medios para, atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con su obligación o deber paterno, pueda quedar relevado de tal obligación, si bien ello con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo, temporal,debiendo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias acudirse a la solución que se predica como normal, esto es fijar una cuantía de mínimo vital, aún a costa del sacrificio del progenitor alimentante, siendo lo cierto que la Sentencia apelada fija una cuantía de mínimo vital en favor de la menor, acorde con las tablas fijadas por el Consejo General del Poder Judicial, habiendo reconocido el apelante la existencia de unos ingresos fijos por importe de 700 euros mensuales y la próxima salida del Centro de deshabituación completamente curado, volviendo a tener la plena capacidad para la obtención de recursos propios de un hombre joven sin merma de sus facultades laborales, por lo que concurriendo una presunción de obtención de ingresos por parte del obligado, no cabe acceder a la pretensión de reducción de la obligación alimenticia en favor de su menor descendiente, habiendo de acudirse, en palabras del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015), a la situación que se predica como normal, esto es, a la que fija en favor de los hijos un mínimo que contribuye a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores, que es, precisamente, la decisión adoptada en la Sentencia, y sin perjuicio de la prestación directa por la progenitora custodia de sus obligaciones alimenticias que lleva a cabo en el día a día de convivencia con la hija común, por lo que el motivo de apelación examinado debe correr suerte desestimatoria por las razones que hemos desarrollado.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación aduce el recurrente que la Sentencia, al no establecer un régimen de visitas entre padre e hija, infringe el artículo 94 del Código Civil, alegando que si bien es cierto que existe actualmente una restricción por encontrarse ingresando en un Centro de deshabituación a la bebida, no es menos cierto que su recuperación se estaba realizando y que pronto podrá abandonar dicho Centro, por lo que debe establecerse un régimen de visitas que entrará en vigor en el momento en el que cese el ingreso, pues lo contrario obliga a iniciar un procedimiento de modificación de medidas, con la consiguiente dilación temporal, lo que vulnera el derecho, tanto del padre, como de la hija a restablecer su relación, una vez que la situación de internamiento termine. Olvida la parte apelante en sus argumentos de apelación la doctrina que esta Sala viene manteniendo de manera reiterada en relación con el derecho de visitas a que se refiere el artículo 94 del Código Civil, en virtud de la cual venimos expresando que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE número 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 de la Constitución Española y demás normativa intencional aplicable al caso. Consideraciones estas que, aplicadas al caso, permiten rechazar el motivo de apelación que examinamos, por cuanto que existe una situación de alcoholismo no controlado por el padre y ello impide ya, ab initio, establecer un régimen de visitas padre e hija más allá de las directamente supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar referidas en la sentencia apelada y dependientes de la evolución que se vaya produciendo en el régimen de visitas, toda vez que cualquier otra medida que se pudiera adoptar en este momento contravendría la situación de alejamiento aceptado incluso por el propio padre, deviniendo absolutamente contraria al interés de la menor, que, reiteramos, es el de prioritaria tutela, establecer desde ya un sistema de visitas y comunicaciones entre el padre y la hija para cuando deje de estar ingresado en el centro de deshabituación, por cuanto que tal sistema de visitas y comunicaciones deberá establecerse, si procediese, en atención a las circunstancias que en ese entonces puedan concurrir, pero que no pueden preverse en el momento actual, cuando incluso se ignora o desconoce cuál será el resultado del tratamiento médico que se sigue frente a Don Carlos José para liberarle de su adicción a la bebida, al que voluntariamente se ha sometido. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la decisión adoptada en la Sentencia apelada es ajustada a derecho y a las circunstancias concurrentes y sobre todo que atiende a la protección del interés de la menor, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento objeto de apelación y ello sin perjuicio de que en un futuro, en atención a las circunstancias que en ese entonces puedan concurrir, pueda llegar a establecerse un sistema de comunicaciones y visitas distinto entre el apelante y su hija Zaira, que actualmente cuenta sólo con siete años de edad.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Mato Bruño en nombre y representación de Don Carlos José, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en el Juicio de Menores número 142 de 2018, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.