Sentencia Civil Nº 1003/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1307/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012708

Recurso de Apelación 1307/2012

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Collado Villalba

Autos de Divorcio Contencioso nº 697/11

APELANTE:D. Calixto

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

APELADA:Dña. Rocío

PROCURADORA: Dña. INMACULADA GUZMAN ALTUNA

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1003

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 697/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante Don Calixto , representado por la Procuradora Doña Beatriz de Mera González.

De la otra, como apelada Doña Rocío , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Guzmán Altuna.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de las pretensiones de las partes, decreto la disolución del matrimonio formado por Dña. Rocío y D. Calixto , por causa de divorcio, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

Primera. La patria potestad de la menor Clara será ejercida por ambos progenitores, quedando la menor bajo la guarda y custodia de la madre.

Segundo. El régimen de estancia comunicación y visita del progenitor no custodio con la menor será el que libremente convengan padre e hija.

Tercera. Se fija como pensión para el mantenimiento de la menor, y de las hijas mayores de edad, a abonar por el padre la cantidad de 1.500 euros, en las mismas condiciones en que se fijó en el auto de medidas provisionales, y por tanto, con la actualización que haya podido producirse desde su fijación .

Los demás gastos de naturaleza extraordinaria referentes a la menor, incluidos los referentes a la salud de la menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por Seguro Médico, se abonarán por mitad de cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Cuarta.-Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijas.

Quinta.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Calixto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dª Rocío escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Calixto , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de abril de 2012 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre las tres hijas Marta y Tomasa ambas mayores de edad y Clara menor de edad en la actualidad, atribuyendo la custodia de la menor a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre; y una pensión de alimentos de 1.500 € mensuales, distribuidos del siguiente modo, 600 € para las hijas Clara y Tomasa , respectivamente y 300 para Marta . actualizables anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se impugna en el recurso el pronunciamiento de la pensión alimenticia, alegando error en la valoración de la prueba, y solicitando que se fije una pensión alimenticia de 150 € mensuales, para cada una de las hijas mayores de edad y 200 € para Clara , al tiempo de la sentencia de instancia menor de edad.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-En la demanda se solicitaba por la parte actora, la madre de las hijas la cuantía de 1.800,00 € en concepto de pensión alimenticia de las hijas, 700 € para cada una de las hijas Clara y Tomasa y 400 € para Marta , en doce mensualidades y actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, el 50% de los gastos extraordinarios.

El padre en la contestación a la demanda de divorcio ofrece 150 € a favor de cada una de las hijas mayores de edad Marta y Tomasa , y 200 € para Clara , en total 500 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gastos extraordinarios.

El Auto de Medidas provisionales fijó la cuantía de 1.500 € como contribución y levantamiento a las cargas familiares

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º El matrimonio tiene tres hijas Marta nacida el NUM000 -1990, de 23 años, estudia enfermería abonándole los gastos su abuela materna en un centro privado, trabaja los fines de semana y en vacaciones; Tomasa nacida el NUM001 -1992, de 21 años la actualidad, que estudia Ingeniería de Edificación y trabaja los fines de semana, el coste de la matricula que se abona trimestralmente 600 € en el curso 2011-2012; y Tomasa nacida el NUM002 -1995, de 18 años en la actualidad, que era menor de edad al tiempo de las medidas provisionales y la sentencia y estaba escolarizada en un centro privado Fomento Formación, y se abonaba por su escolaridad 296 € mensuales, la matricula era de 426 €.

Las dos hijas mayores han autorizado a la madre a reclamar y percibir la pensión alimenticia.

2º El régimen económico matrimonial es de separación de bienes por escritura de Capitulaciones Matrimoniales, de fecha 3-6-1999.

3º La vivienda familiar en Alpedrete, es propiedad de la Sra. Clara , quien ha de abonar la cuota del préstamo hipotecario de 412,41 €, mensuales, en el año 2011.

4º El padre es Ingeniero Industrial, tenía en el hogar familiar su despacho. Después de la ruptura tiene arrendado un despacho con otro profesional, abonando por él 350 €, que le sirve de despacho y vivienda al tiempo del procedimiento.

Es copropietario con un hermano de dos viviendas en Madrid desde el fallecimiento de sus padres.

En la declaración de la renta del año 2009, figuran ingresos íntegros de 25.746,66 € sumados todos los gastos deducibles figuran 14.630,88 €. En el año 2010 fueron de 25.697,62 y 14.058,73 (folios 133 a 156). En la declaración del IVA del 1T de 2011 consta 5.747 €; en el 2º T de 1.600 € y en el 3º T de 1.478 € (folio 246 de las actuaciones).

En los movimientos de las cuentas aportados por el propio apelante figuran además de gastos como los seguros sociales, ingresos en efectivo, así en junio figura dos de 700 y 600 €; en julio de 2009 hay tres de 750, 600, y 500 €; y en agosto de 600 y 470 € (documento obrante al folio 169). Ingresos que continúan en años posteriores, como consta en los folios 230 a 233.

5º El Sr. Calixto , constando como autorizado en la cuenta de la que es titular la Sra. Rocío , el día 28-4-2011, cuatro días antes del cese de la convivencia, hizo un reintegro de caja de 1.000 €, otro en efectivo de 3.000 €, y un abono de traspaso de tarjeta de crédito de 3.000 €

6º La madre trabaja como docente, en su Informe de vida laboral figura un total de 2.328 días de alta, estaba de alta como demandante de empleo a fecha 13-10-2011 y 22-11-2012; realiza sustituciones largas en centros escolares, por lo que en el Informe constan periodos de alta con otros de vacaciones retribuidos, de subsidio o prestación por desempleo (folio 27 y 285). En las mensualidades que trabaja reconoce en el interrogatorio que percibe entre 1.000 a 1.200 netos al mes.

En la declaración de la renta del año 2009, declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 3.787,23 €. En el año 2010 fueron de 18.216,98 y netos de 14.550,14 € (documentos obrantes a los folios 188-205).

7º Con las tarjetas a nombre del Sr. Calixto , se abonaban recibos por importes a plazos (folio 28), así con la de Carrefour, o Cortefiel, como se reconoce en el interrogatorio. También se hacían pagos fraccionados en la tarjeta de El Corte Inglés.

8º La hija mayor Rocío en el Certificado de Retenciones del año 2010, consta que obtuvo un importe integro de 3.878,96 €, con unas deducciones de 169,83 €.

9º El padre desde la ruptura abona 200 € para la hija menor y no constan ingresos a las dos hijas mayores.

10º Con fecha 18 de enero de 2012, se dicta Auto despachando ejecución por el importe de 7.926,69 € por el impago de la pensión alimenticia.

Valorada toda la abundante prueba obrante en las actuaciones y habiendo visionado el CD de la vista se ha de concluir que no se estima ponderado con los hechos acreditados las pensiones establecidas, al no ser proporcionadas con los ingresos y las posibilidades reales de los progenitores y los gastos acreditados de las hija. Se debe de valorar que el padre Ingeniero industrial, sigue teniendo encargos, aunque es público y conocido la reducción del mercado en este ámbito laboral por la situación económica existente, declara ingresos inferiores a los que tenia durante el matrimonio; constan ingresos mensuales en su cuenta en efectivo, ya no tiene que atender junto con su hermano los gastos de residencia de su madre, por haber fallecido, tienen posibilidad de obtener rentas con las viviendas sitas en Madrid, en mayor cuantía de lo que se obtenía con anterioridad; también ha de hacer frente a sus nuevas necesidades como la renta de un despacho que le sirve de vivienda, aunque solo sea temporalmente. La madre pasa meses sin obtener ingresos propios, aunque cuenta con la ayuda de su familia como se reconoce, abonándole los ingresos de enfermería de la hija mayor, la hipoteca,...etc.; las dos hijas mayores, con autentica responsabilidad, trabajan en fines de semana y en periodos vacacionales para obtener ingresos para cubrir sus propios gastos y necesidades.

Ponderada esta situación, respetando el principio de proporcionalidad en el abono de los gastos de las hijas hoy mayores de edad pero no independientes económicamente se considera más proporcionado fijar una pensión de alimentos en total de 1.200 € para las hijas Tomasa y Clara , y de 450 € para cada una de ellas, y de 300 € para Marta quien ya obtiene sus propios ingresos, por estimarse más proporcionada a los ingresos de cada uno de los padres y a las necesidades acreditadas de las hijas ante la nueva situación familiar. La pensión alimenticia establecida, tiene efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que las cantidades abonadas se han de considerar como consumidas; debiendo de actualizarse al I de enero de 2013, como señala la sentencia conforme al IPC oficial, del 2,9%.

TERCERO.- Estimando en parte el recurso de apelación no procede hacer condena en las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Calixto , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 697/11 entre dicho litigante y Doña Rocío , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

D. Calixto abonara a Doña Rocío , en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad total actualizada al 1 de enero de 2013, con el IPC oficial del 2,9%, da una cuantía de 1.234,80 € mensuales, 308,70 € para Marta , y de 463,00 € para Tomasa y para Clara , desde la fecha de la sentencia de primera instancia, considerándose consumidas las cantidades abonadas. La pensión alimenticia se abonará en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que la Sra. Rocío designe para ello. Se actualizará a 1 de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad entre los dos progenitores, siempre que cuente con la aprobación previa y expresa del progenitor que no los propone, excepto los que por su carácter sean urgentes y necesarios.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Calixto , el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1307 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe