Sentencia CIVIL Nº 1003/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1669/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0201870
Recurso de Apelación 1669/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 1012/2016
APELANTE: Dña. Cristina
PROCURADORA: Dña. SUSANA HERNÁNDEZ DEL MURO
APELADO: D. Luis Francisco
PROCURADORA: Dña. VALENTINA LÓPEZ VALERO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
___________________________________________________
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio, bajo el nº 1012/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Cristina , representada por la Procuradora doña Susana Hernández del
Muro.
De otra, como apelado, don Luis Francisco , representado por la Procuradora doña Valentina López
Valero.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dña. Susana Hernandez del Muro en nombre y representación de Dña. Cristina frente a D.

Luis Francisco representada por el procurador Dña. Valentina Lopez Valero y de la reconvención formulada por el procurador Dña. Valentina Lopez Valero en nombre y representación de D. Luis Francisco frente a Dña.

Cristina representado por el procurador Dña. Valentina Lopez Valero se declara el divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Cristina y D. Luis Francisco , el día 4 de julio de 2009 en Lérida (Lleida), con los efectos legales inherentes y sin pronunciamiento en costas.

Y la adopción de las siguientes medidas: 1. -La atribución de la guardia y custodia del hijo menor común a la madre Dª Cristina con la patria potestad compartida.

2. - Se Fija como régimen de visitas y comunicación del menor Eladio con su progenitor D. Luis Francisco : los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20, 30 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, y un día entre semana, que a faltad e acuerdo será el miércoles, desde las 20 horas hasta las 21,30 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Estos años las vacaciones de verano se dividirán por semanas alternas.

Los puentes se unen al fin de semana, y los festivos intersemanales se disfrutaran por mitad.

3. -. Se fija como contribución a los alimentos del hijo a cargo del padre la cantidad de 500 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

4.- El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 NUM002 piso NUM001 de DIRECCION001 (Madrid) se atribuye al hijo y a la madre Dña. Cristina por quedar en su compañía Líbrense los correspondientes oficios y comuníquese a los Registros Civiles que correspondan a los efectos registrales oportunos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-1012-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-1012-16.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se completa el apartado 2 del fallo de la Sentencia de fecha 10/07/2017 en los términos siguientes: .-Que el periodo vacacional estival tal y como acordaron las partes, se dividirá por mitades en el verano de 2018 y sucesivos.

.-Se establece el sistema de elección de los períodos vacacionales a las partes mediante el sistema de elección cada año en los años impares para el padre y en los años pares para la madre, con notificación del periodo elegido con veinte dias de antelación.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Cristina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Luis Francisco y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Cristina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2017, aclarada por Auto de 20 de septiembre de 2017, que declara la disolución del matrimonio y, entre otras medidas, acuerda que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos para el hijo de 500 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común, solicitando que se fije en 880 € mensuales, y que se determine el periodo de elección de los periodos vacacionales.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, omisión de valoración de las capitulaciones matrimoniales, y se invoca la doctrina de los actos propios; tercero, determinación de los gastos extraordinarios y de los turnos de vacaciones.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, en todos los extremos que hacen referencia al hijo menor, considerando conforme a derecho la valoración de la prueba, de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, e interesa su desestimación y que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Con carácter general hay que recordar que para determinar la contribución a los alimentos de las hijas menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores.

Se alega en el recurso por la representación de doña Cristina error en la valoración de la prueba aportada, y en la interpretación de la proporcionalidad prevista en el art. 146 CC, valorando los ingresos de cada una de las partes; considerando en síntesis que la cantidad fijada es insuficiente, que existe una carencia de motivación, que no se ha valorado las capitulaciones matrimoniales, y que existe error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la falta de motivación, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto.

No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre, no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'. Examinada la sentencia impugnada con la motivación existente se permite cumplir con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de esta Sala.

La madre interesaba en su demanda una pensión alimenticia para el hijo de 880 € más el 50% de los gastos extraordinarios, el padre ofrece 500 € mensuales, la sentencia ha fijado 500€ mensuales, y recurre la madre insistiendo en 880 € mensuales.

Examinada la prueba obrante tanto en el proceso de divorcio, y en el de Medidas Provisionales, habiéndose dictado Auto el 16-3-2017, y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, hemos de resaltar los siguientes hechos por su especial interés. El padre varia en sus ingresos, es funcionario de nivel A de la Diputación de Lleida, pero solicita excedencias voluntarias, que tienen un plazo determinado finalizado el que si no desea perder la plaza debería volver a su puesto en el que los ingresos son inferiores, de 1.900 en la nominas aportadas. En la declaración del IRPF del año 2015, figuran unos ingresos de 45.190€, y en 2016 de 43.246; las nóminas aportadas tienen un líquido mensual de 2.8033 €, el mismo reconoce en la comparecencia e medidas provisionales que trabaja como Director de Laboratorio en El Corte Ingles tiene un sueldo mensual de 66.000 € anuales brutos. La madre es médico especialista en urología tiene un contrato temporal en el Hospital de Getafe, lleva unos años enlazando los contratos, su sueldo bruto en 2015 es de 62.962 y neto de 57.613,00 € incluidas las guardias, y sin perjuicio de que pueda aumentar si hace más guardias, tiene la custodia del menor y necesita ayuda externa por las guardias.

Ambos viven en régimen de alquiler, no discuten los gastos del menor que acude al colegio DIRECCION002 con un costo sobre los 430 € mensuales por todo los concepto, enseñanza, comedor escolar, clases extraordinarias en el colegio, Cuando la madre esta e guardia hay necesidad de que le cuide una tercera persona.

Valorando los anteriores hechos esta Sala ha de concluir que considera proporcionada la pensión de alimentos establecida en la sentencia, a la fortuna y medios de cada progenitor y las necesidades del hijo menor porque hay que tener en consideración, que indudablemente los gastos aumentan con la ruptura del grupo familiar, y tener que mantener dos hogares; que cada uno de los progenitores tiene que hacer frente a sus propios gastos, además la madre a los del menor cuya custodia tiene atribuida y el padre cuando tiene en régimen de visitas o de estancias a los del hijo menor; de alquiler de las respectivas viviendas, los personales, los de suministros.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Omisión de las capitulaciones matrimoniales e invocación de la doctrina de los Actos propios .

Se invoca por la parte recurrente que no se han valorado las capitulaciones prematrimoniales existentes entre las partes, insistiendo en que en ellas el padre se comprometía en caso de divorcio a contribuir con el 33% de su salario bruto al sostenimiento de las cargas familiares. Por la contraparte se concreta que no figuran inscritas en el Registro, que la referencia era al neto de sus ingresos, y que en el pacto se refiere a hijos, no a hijo, y que estas capitulaciones nunca se han puesto en práctica por las partes.

Examinadas las actuaciones, es cierto que obra el documento de unas Capitulaciones Matrimoniales de fecha 17-2-2009, haciendo constar 'En el supuesto de que haya hijos comunes, Luis Francisco aportará el 33% de sus ingresos netos para la alimentación de sus hijos... en el supuesto de separación o divorcio...

Luis Francisco seguirá aportando el 33% de su sueldo neto para alimentarlos'.

Capitulaciones que no figuran inscritas en el Registro Civil, por lo que no desarrollan toda su eficacia, según la certificación aportada; el matrimonio ha tenido un solo hijo Eladio nacido el NUM003 -2010. Es claro por tanto que, la referencia en el documento es a hijos no a hijo, y que el sueldo es neto no bruto. Las circunstancias existentes en este documento no son las existentes al tiempo de la ruptura matrimonial, ni las localidades donde viven, ni sus ingresos; ni consta acreditado que con anterioridad se hubieran cumplido por las partes en su totalidad. Ante esta situación, no debemos olvidar que nos encontramos en materia de orden público, o ius cogens, que el propio art. 90 CC establece unos límites a los acuerdos o pactos de las partes, como son el interés de los menores, y que fueran gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges, protegiendo la igualdad entre las partes. Todo ello nos lleva a la conclusión de que no se trata de una aplicación directa, como se pretende, sino que se han de valorar todas las circunstancias, en especial los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades del menor para fijar la cantidad que se estime más proporcionada de pensión de alimentos para el menor.

Por último, se alega por la parte recurrente que durante meses el padre ha estado aportando la cantidad de 880 € más el 50% de los gastos extraordinarios, Por la contraparte se alega, que el padre colaboraba con ese importe de 880 € para cubrir su propia alimentación en Madrid, gastos de alquiler, consumos, interna, que ya no la hay; y posteriormente estando ya fuera del hogar familiar la aportación del padre era de 440 € mensuales, hasta las medidas provisionales, en el acuerdo de las partes se elevó a 500 € mensuales.

En consecuencia no ha quedado acreditado que el padre abonara para los alimentos de su hijo la cantidad de 880 €, por lo que no procede invocar la doctrina de los actos propios.

El motivo de este recurso debe decaer.



CUARTO.- Motivo cuarto, determinación de los gastos extraordinarios y de los turnos de vacaciones.

El Auto de Aclaración de fecha 20 de septiembre de 2017, se establece el sistema de elección de los periodos vacacionales, a falta de otro acuerdo de las partes, eligiendo en los años impares el padre y los años pares la madre, con notificación del periodo elegido con veinte días de antelación. Por tanto la petición efectuada por la parte se encuentra resuelta en primera instancia.

En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, también debió de ser objeto de aclaración o complemento por el Juzgado de instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC, pero no constando y a fin de evitar demoras por ello, se da lugar a la petición de la parte. Se pide por el recurrente dos pronunciamientos en cuanto a los gastos extraordinarios, consistentes primero, en que se abonen al 50% por los progenitores, y segundo, que se fijen dichos gastos. La contraparte se opone, de manera especial a la fijación de que gastos se consideran extraordinarios.

En la demanda la parte hoy recurrente únicamente interesaba que se asumieran los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor sean satisfechos al 50% entre las partes; petición a la que se da lugar, para evitar conflictos entre las padres, aunque siempre se considera con carácter general, y aunque no conste, excepto que expresamente se pacte y aprueba en un mutuo acuerdo, que se han de abonar al 50% por los dos progenitores.

En cuanto a la solicitud de concreción de que gastos son o no extraordinarios, examinadas las actuaciones, es una petición que se rechazó, al ser solicitada como complemento o aclaración, examinadas las actuaciones vemos que no se solicitó en la demanda, al no haberse pedido en el momento procesal oportuno, la petición de concreción de los gastos que tienen el carácter de extraordinarios, es una petición nueva que no ha sido discutida y valorada en primera instancia por las partes, y por tanto no procede su concreción en la segunda instancia; pero en todo caso hay que poner de manifiesto a la parte, que a ello no obliga ni el art.

90, 91, ni 93 CC; que las partes en caso de no existir acuerdo, tienen la opción de acudir a lo dispuesto en el art. 776.4 LEC para que por resolución judicial se declare si el gasto o gastos en cuestión tienen o no carácter de gasto extraordinario; sin perjuicio de la abundante jurisprudencia menor sobre los gastos extraordinarios.

En consecuencia solo procede la aclaración o complemento de que los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por los dos progenitores.



QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto del hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Cristina , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2017, y el Auto de Aclaración de 20 de septiembre del mismo año, dictados por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1012/2016, entre dicha litigante y don Luis Francisco , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente, que se debe completar acordando que los gastos extraordinarios del hijo menor serán abonados por mitad por los dos progenitores.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1669 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe