Sentencia CIVIL Nº 1003/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 141/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/011788

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0011788

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 141/2019 - A- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 1274/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:LABORAL KUTXA

Procurador/a / Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua:MAITANE ANSA ARIZCUREN

Recurrido/a / Errekurritua: Blanca y Jacinto

Procurador/a / Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a / Abokatua:NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 1003/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 141/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1274/18, promovido por CAJA LABORAL, S.C.C.,dirigida por la Letrado D.ª Maitane Ansa Arizcuren y representada por la Procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia nº 2089/18 dictada el 03-12-18 ,y siendo parte apelada D.ª Blanca y D. Jacinto,dirigidos por la Letrado D.ª Nahikari Larrea Izaguirre, y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2089/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Blanca y Jacinto contra Caja Laboral y, en su virtud,

1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, y cuarta, apertura, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 31 de julio de 2000.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1373. 2 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL, S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 10-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Blanca y D. Jacinto,escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 08-02-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz. Por resolución de fecha 10-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-11-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En este procedimiento, con fecha 3 de diciembre del 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de la cláusula 5, de gastos, y de la cláusula 4, relativa a la comisión de apertura, de la escritura de 31 de julio del 2000, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.373,20 euros más los intereses legales desde la fecha de cada cargo. Condenó en costas a la demandada.

Este pronunciamiento no ha sido objeto de corrección, aclaración o complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada alegando que el préstamo estaba cancelado, la existencia de retraso desleal, que la ni cláusula 4 ni la 5 eran abusivas, que la acción para reclamar el reintegro de las cantidades abonadas por los prestatarios estaba prescrita, que era improcedente restituir cantidad alguna en concepto de gastos, que la cuantía del procedimiento era determinada, y que no existía una estimación sustancial sino parcial de la demanda.

SEGUNDO.- A) Alegación relativa al retraso desleal.

Hemos revisado el escrito de contestación (folios 56-84), y ni en los hechos ni en su fundamentación jurídica se menciona, o, al menos se desarrolla implícitamente, la noción de retraso desleal. De hecho, toda la argumentación de la demandada se centra en el hecho de que el préstamo esté cancelado, con cita de varias resoluciones judiciales, y meramente se enuncia en el apartado de hechos que la acción está prescrita. La prescripción, por cierto, es objeto de otro motivo de recurso.

Siendo así, en la línea también seguida por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, sólo abordaremos las cuestiones que previamente se suscitaron en la instancia y no las nuevas que se pretenden introducir en esta segunda, caso del retraso desleal.

B) Motivo relativo a la eficacia de la cancelación del préstamo frente a la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación.

En el recurso se señala que, estando las dos partes de acuerdo en que se canceló el préstamo, esa cancelación habría agotado cualquier efecto derivado de las cláusulas que se declaran nulas porque el préstamo ya no existe, lo que provoca como efecto que la acción de nulidad quede sin objeto. En su respaldo, la recurrente alega, como hemos dicho, varias resoluciones judiciales, ninguna dictada por el Tribunal Supremo.

Sobre los efectos de la cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, esta Sala se ha venido pronunciando desde la SAP de Álava 562/2017, de 22 de diciembre (dictada el Rollo 565/2017) en el siguiente sentido: '- El artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Y, según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'.

En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que: 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... La jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago y se hubiera conferido con fecha 10 de julio de 2015 (es decir, que con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento), y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula-'.

En definitiva, si una cláusula contractual es radicalmente nula, el hecho de que, al cancelarse el préstamo, el contrato que lo contiene agote sus efectos entre las partes, como el caso, no implica que los efectos que se hayan producido con anterioridad desaparezcan del mundo jurídico y no puedan actuarse las consecuencias de esa nulidad, ya que un contrato radicalmente nulo (o una de sus cláusulas), o inexistente, no se puede convalidar por voluntad de las partes al impedirlo el artículo 1.310 del Código Civil. En lo demás, damos por reproducida la indicada doctrina de la Audiencia Provincial de Álava, incluida la más reciente que recoge la SAP de 1 de junio pasado y las que hemos mencionado más arriba.

TERCERO.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula CUARTA, relativa a la comisión de apertura, que figura al folio 36 (175.329 pesetas), y que se satisfizo 'en el momento de la concesión según la propia escritura. Y consta en la sentencia recurrida que los actores abonaron 1.053,75 euros, cantidad de que no se discute por la recurrente.

Dicho esto, y como ya dijimos en la SAP 837/2019, dictada en el Rollo 1179/18, el criterio de esta Sala es el siguiente: '-Como expresamos en nuestra sentencia nº 222/19, de 8 de marzo, el Pleno de la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo, ha dictado las sentencia nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

Entre otras, analiza la abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Por todo ello se estima este motivo del recurso, en cuanto no procede el control de contenido y se debe considerar superado el de transparencia, en los términos que expresan las referidas SS.TS. En consecuencia, tampoco procede estimar la reclamación de x euros por éste concepto- '.

Por lo que acabamos de exponer, el motivo se estima. Y la consecuencia no es otra que la cantidad que debe reintegrar la prestamista a la prestataria debe minorarse en la comisión de apertura abonada (1.373,20 - 1.053,75 euros).

CUARTO.- Se interesaba en la demanda la nulidad de la cláusula de gastos, quinta de la escritura y cuyo tenor, que, igualmente, damos por reproducido, figura a los folios 36 vuelto y 37.

Cláusulas predispuestas, como ésta, por profesionales bancarios ya han sido objeto de reiterados pronunciamientos de esta Sala. Como ejemplo, dos sentencias que abordan las razones por la que ese tipo de cláusulas son nulas, la SAP 254/2018, de 28 de mayo y la SAP 290/2018, de 5 de junio, que decían: '- Más allá de cual sea la causa del contrato, los actores prestó su consentimiento en el contexto de una obligación de devolución de cantidades prestadas a crédito cuyo cumplimiento respaldaron con una garantía hipotecaria, pero, como en todos los contratos sinalagmáticos, no existía un interés único, sino un interés cruzado.

Ello es así porque en el negocio bancario, una de las fuentes de ingresos es, precisamente, el interés retributivo que el banco cobra por prestar dinero. No sólo está interesada la prestataria, también la mercantil prestamista, quien, además, asegura su crédito mediante una hipoteca, y basta leer esa omnicomprensiva cláusula para comprender cómo todos los gastos son de cuenta de una parte mientras que la otra, a salvo de lo que son efecto del puro negocio bancario, queda indemne. Un evidente desequilibrio en las prestaciones dentro de un contrato sinalagmático.

La prueba practicada no permite inferir que no ya el tenor sino las consecuencias de firmar la escritura antedicha permitieran a los actores, consumidores a efectos de la protección privilegiada que le otorga esa condición, valorar unas consecuencias tan patrimonialmente negativas para ellos.

Hemos de volver a recordar que el objeto de este procedimiento es determinar si una cláusula, predispuesta y no negociada en los términos transcritos más arriba, es nula por abusiva, y caso afirmativo, las consecuencias de esa abusividad. Esa determinación se produce en un contexto europeo de armonización de legislaciones/protección del consumidor en el que la Unión Europea pretende, a través de un instrumento jurídico peculiar, la directiva, que todos y cada uno de los consumidores tengan un nivel mínimo de protección de sus derechos cuando contratan con profesionales bancarios. Y los Jueces y Tribunales al fallar sobre ese litigio se han de situar en la posición de un Juez nacional vinculado por la primacía del Derecho de la Unión Europea, de la que el Reino de España forma parte. Su función, con todos los condicionamientos que ofrece la doctrina del propio Tribunal de Justicia, exteriorizada, principalmente, a través de las cuestiones prejudiciales, es garantizar que cláusulas contractuales como la aquí estudiada, si no superan el control de abusividad, desaparezcan del contrato, en definitiva 'se tengan por no puestas'.

Es, precisamente esa 'desaparición' la que obliga a determinar las consecuencias de haber predispuesto, si existe reclamación al respecto como es el caso, una la cláusula, y las resoluciones de la Jurisdicción civil han de centrarse no en determinar quién era el obligado originariamente, en un contexto de autonomía de la voluntad claramente afectada por la abusividad, a abonar determinados gastos.

A lo que se añade una evidencia: si quien es el sujeto contractual obligado a pagar los gastos viniese claramente determinado por una norma sería innecesario introducir una cláusula de atribución a una de las partes de su pago. Quien al introducir la cláusula nula trasladó a la prestataria los gastos expresos que esa cláusula contempla, haciéndolo de la manera desproporcionada que describe la sentencia recurrida, y vulnerando con ello las normas de protección de los consumidores, debe asumir el reintegro de los gastos de una forma equitativa que, además de su efecto puramente patrimonial, sirva de precedente para que, en el futuro, no vuelva a introducir, como predispuesta, tal cláusula abusiva en los contratos bancarios...'.

Doctrina de esta Sala en la que nos reiteramos.

QUINTO.-El bloque de argumentos de la parte recurrente relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019.

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas, en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-'

Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado, señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-'

Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-)

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)-'

SEXTO.- Motivo relativo a la prescripción de la acción dirigida a obtener el reintegro de las cantidades que los prestatarios abonaron en concepto de comisión de apertura y gastos a su cargo.

Respecto de las cantidades relativas a la comisión de apertura nos remitimos expresamente al fundamento Tercero de esta resolución.

En cuanto a las otras, la relación contractual se formaliza entre dos consumidores y profesionales bancarios bajo el paraguas normativo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 decía que era contraria a la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones una cláusula que perjudicara de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o que comportara en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. O lo que es lo mismo, que no superara el control de transparencia.

Su número 4 anudaba a esa valoración una clara consecuencia: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo.'.

De ello cabe concluir que, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC, lo que la configura como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a saber, declarativa ( nulidad del contrato) y de condena ( efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 934/2005, de 22 de noviembre) Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.

La jurisprudencia ha determinado que la acción de nulidad radical, nulidad de pleno Derecho, es imprescriptible: STS 1080/2008 de 14 de noviembre, diciendo la STS 496/2008, de 29 de mayo, que la acción de nulidad absoluta 'es perpetua e insubsanable. El contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.'. Sobre esa cuestión no cabe discusión.

Y por ello debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SÉPTIMO.- La STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-'

Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017, '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-'

Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017, STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

El fallo recoge la cantidad de 1.373,20 euros, distribuyendo los gastos acreditados al 50% entre prestamista y prestatarios y sumándoles la comisión de apertura. Cantidades que no son discutidas en esta instancia. Tampoco su conversión de pesetas a euros.

En cuanto a la factura emitida por el Notario autorizante, la falta de especificación de que se haya solicitado copias y la constatación de que en la factura de la notaria se incluye una partida de gestión, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

En la del folio 45 se incluyen de gastos de inscripción del otorgamiento, por importe de 20.216 pesetas. Conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia debería la parte actora haber articulado bien un recurso de apelación bien una impugnación. No siendo así, ese pronunciamiento debe quedar firme.

El motivo, en definitiva, se desestima, sin perjuicio de lo que hemos indicado más arriba.

OCTAVO.-En la demanda se solicitaba que se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora. El fallo de la sentencia recurrida no recoge pronunciamiento alguno al respecto, y a ninguna de las partes le ha interesado que el Juez de instancia aclarara esa aparente omisión. Pero sí puede colegirse del fundamento jurídico tercero que tal pretensión fue desestimada, aunque lo fuera en base a la imposibilidad de aplicación respecto de un contrato que no consta que hubiese generado interés alguno de demora puesto que los actores tampoco interesaron devolución alguna por ese concepto.

Esa desestimación carecía de consecuencias directas en el ámbito del reintegro de cantidades, pero, sin duda sí lo tenía en el ámbito de las costas procesales, específicamente porque, como veremos luego, no habría existido una estimación sustancial sino parcial.

Siendo así, en el recurso no se alega otra cosa que la influencia que podría haber tenido la cancelación del préstamo tanto respecto de esa cláusula como de otras dos, algo a lo que ya nos hemos referido más arriba. Y, de hecho, la única parte legitimada para recurrir la desestimación de esa pretensión de nulidad, los actores, no lo ha hecho.

NOVENO.- Motivo relativo a la cuantía del procedimiento.

Sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: '- Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación-.'

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el recurso.

DÉCIMO.- La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

En cuanto a las costas de la primera instancia, esta Sala considera que la desestimación de dos de los tres pedimentos principales de los reclamados en la demanda no es asimilable a una estimación sustancial de ésta, sino a una estimación parcial, y que, aunque así no fuera, existían cuando se dictó la sentencia serias dudas de derecho a la hora de considerar la naturaleza abusiva de la cláusula de comisión de apertura que la sentencia dictada disipó. En ambos casos, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus números 1 o 2, no procede hacer especial imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes en esa instancia.

ÚNDÉCIMO.- No se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC).

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carranceja Díez, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 1274/2018, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar la validez y eficacia del párrafo primero de la cláusula cuarta de la escritura de 31 de julio del 2000, número 133 del protocolo del notario señor Rodilla Rodilla, relativo a la comisión de apertura, eliminamos íntegramente de su fallo la condena de la demandada a reintegrar a los actores la cantidad indicada en el cuerpo de esta sentencia, y declaramos que, respecto de las costas procesales de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su costa y las comunes por mitad al estimarse parcialmente la demanda.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por los anteriores, y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0141-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.