Sentencia CIVIL Nº 1003/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 365/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2016/0005805

Recurso de Apelación 365/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 648/2016

APELANTE:D. Porfirio

PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS

APELADA:Dña. Angelica

PROCURADORA: Dña. MARÍA VICENTE BERROCAL ÁVILA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

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En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 648/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Porfirio, representado por el Procurador don David Martín Ibeas.

De otra, como apelada, doñas Angelica, representada por la Procuradora doña María Vicenta Berrocal Ávila.

Fue igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo parcialmente demanda de demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 28 de abril de 2006 dictada en el Procedimiento de reclamación de medidas paterno filiares 140/2005 seguido en el presente Juzgado y la Sentencia de fecha 24 de julio de 2003 dictada por el mismo Juzgado en el pleito de modificación de medidas definitivas registrado con el número 132/2013, y acuerdo:

1.- Suprimir el miércoles como día de visita intersemanal.

2.- Dejar sin efecto a pernocta del domingo en el domicilio paterno, debiendo el padre devolver al menor el domingo a las 20:00 horas en el Punto de Encuentro Familiar.

3.- No procede suprimir el Punto de Encuentro Familiar para los intercambios del menor entre los progenitores.

4.- En cuanto a las vacaciones, procede mantener el régimen vacacional vigente hasta la fecha, si bien los meses de julio y agosto se dividirán en dos periodos y por quincenas. El primer periodo: desde el día 1 de julio a las 11:00 horas hasta el día 16 de julio a las 11:00 horas y desde el día 31 de julio a las 11:00 horas hasta las 11:00 horas del día 15 de agosto y, el segundo periodo: desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 11:00 horas del día 31 de julio y desde las 11:00 horas del día 15 de agosto hasta las 11:00 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá los años pares el periodo vacacional que desea disfrutar en compañía de su hijo y la madre los años impares.

5.- Se autoriza a la actual pareja sentimental de D. Porfirio, Dña. Delia, a recoger o entregar al menor de no poder hacerlo el actor o su madre (la abuela paterna del menor).

6.- Se reduce la pensión de alimentos del menor que debe abonar D, Porfirio a la suma de 150 euros mensuales.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Porfirio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Angelica y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Porfirio, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de noviembre de 2017, que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda suprimir las visitas el miércoles por la tarde; que el fin de semana concluya el domingo por la tarde debiendo entregar el padre al menor en el PEF a las 20h; autoriza a que recojan al menor la actual pareja del padre o la abuela paterna, se modifica el régimen de julio y agosto en quincenas, no se suprime la intervención del PEF, y se reduce la pensión de alimentos fijada en sentencia firme de relaciones paterno filiales de 24 de julio de 2013, revocada en parte por la Sentencia de la Audiencia Provincial sección 22ª de Madrid por sentencia de 25 de noviembre de 2014; sin imposición de las costas causadas. Se alega como motivo del recurso, primero, infracción del art. 94 CC en relación con la supresión del miércoles y del domingo por la tarde, y la no ampliación de los periodos vacacionales de verano; segundo, infracción de los artículos 91, 93 y 142 CC en relación con la prestación de alimentos. Solicita que se resuelva el recurso y se dicte sentencia que acuerde mantener la pernocta de los domingos alternos con el padre del hijo menor; que se acuerde dividir los periodos vacacionales estivales en periodos iguales; se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 20€ mensuales o en su caso se reduzca la misma en atención a que no supera el salario mínimo interprofesional.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso, interesa la desestimación integra del recurso, y la confirmación integra de la sentencia por estimarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Infracción del art. 94 CC.

Por la representación de la parte apelante se alega infracción del art. 94 CC en relación con la supresión del miércoles y del domingo por la tarde, e insiste en que se priva al padre de un derecho reconocido anteriormente, y que solo se alegan las manifestaciones del menor de tener más comodidades en casa de la madre; al mismo tiempo que considera que, no es preciso una modificación de medidas para ampliar el régimen de vacaciones en el periodo estival.

Las partes tienen un hijo común, Juan Enrique, que tenía 12 años al tiempo de la exploración, en la actualidad ya tiene los 14 años, y el motivo principal para realizar un cambio o modificación en el régimen de visitas o vacaciones, ha de ser el interés del menor, de conformidad con lo dispuestos en el art. 2 de la LOPJM y en este supuesto concreto, valoradas todos los antecedentes familiares, los informes de seguimiento del PEF, las numerosas sentencias dictadas, tanto en el ámbito penal como civil, las deficientes relaciones entre los progenitores, las disfunciones existentes entre los progenitores, habiendo sido oído el menor que a su edad, haciendo una referencia concreta a su madurez, en que ya tiene unos deberes escolares que cumplir, y el deseo lógico de relacionarse con sus amigos, no solo con cada uno de los padres; se ha de concluir que el interés del menor se ha respetado y este interés es prevalente al derecho de su padre, máxime cuando ya su hijo es un adolescente, que ha tenido la experiencia de las pernoctas del domingo con el padre, cuya opinión ha de ser valorada, lo que no implica su cumplimiento sin más, sino que valoradas todas las circunstancias se considere como en el presente supuesto, beneficioso para el menor la reducción de las pernoctas del domingo.

Tampoco se estima que se den los requisitos procesales ni sustantivos puestos de manifiesto en el fundamento de derecho tercero, para ampliar el régimen de vacaciones estivales, ni se da ninguna razón concreta, desde la sentencia de 2006, las vacaciones han sido admitidas por los padres circunscrita a los meses de julio y agosto; y ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, siempre valorando el deseo y el interés del hijo menor.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse

CUARTO.-Infracción de los artículos 91, 93 y 142 CC en relación con la prestación de alimentos.

Se insiste por el recurrente en el presente recurso de apelación que se solicitó la reducción a 150 € mensuales, de pensión de alimentos porque su salario era inferior al salario mínimo interprofesional, tenía embargos por atrasos impagados, y la subida del alquiler. Poniendo de manifiesto que posteriormente el padre ha perdido su trabajo como conductor de taxis, al tener un antecedente penal, por lo que solo puede ofrecer 20 €, dado que percibe prestación por desempleo de 660 € mensuales, ha de abonar el alquiler y tienen embargos por impagos de los alimentos.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver el presente recurso: el hijo menor convive con su madre, el padre ha impagado la pensión de alimentos fijada en la sentencia habiéndose dictado en ejecución, Auto de 4-1-2012, en que se acuerda seguir adelante la ejecución por importe de 5.654 € de principal por impago de alimentos; por sentencia firme que se ejecuta de fecha 28-4-2006, se fijaba la actualización anual conforme al IPC de la pensión alimenticia al hijo en 270 € mensuales, y se partía de unos ingresos mensuales de 900 €. Al tiempo de la demanda actual trabajaba como conductor desde el 17-3-2011, con un líquido a percibir de 844€, nómina de abril de 2016, con un embargo salarial de 91,88 € otros meses de 90€, embargos que responden a un incumplimiento de la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos. Con fecha 9-2-2017 pasa a estar de alta como desempleado, reconocido hasta el 8-2-2019, por un importe de 720€ con una deducción de 48,30€ (certificación folio 119); ha seguido abonando la renta de la vivienda de su propia cuenta, por importe de 477,28€ aun cuando no vive solo en la vivienda y el importe del desempleo era de 550€ en septiembre de 2017; con fecha de 4 de septiembre de 2017, se acuerda un embargo de 150 € mensuales por atrasos en la pensión de alimentos hasta cubrir la cantidad total de 4.979,48 € de principal más otros 1.493,84 €

La sentencia de instancia previa a la situación de desempleo es sin duda adecuada a las circunstancias económicas existentes del padre, que si veía sus ingresos reducidos lo era por no haber abonado mensualmente los alimentos fijados en sentencia, obligación de la que era sabedor y consciente, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, la aportada y conocida. Además se han acreditado nuevas circunstancias que suponen una alteración sustancial, no buscada a propósito de las circunstancias existentes anteriormente; la madre no ha visto modificados sus ingresos, por lo que esta Sala valorada toda la prueba obrante y las circunstancias acreditadas considera que procede confirmar la modificación de la pensión de alimentos al hijo menor, fijando el mínimo vital de 150 € mensuales, desde la resolución que lo acuerda, ( STS 15-6-2016) por ser más proporcionada a la capacidad del padre, que debe dar preferencia a las necesidades de su hijo por ser menor de edad, de 14 años teniendo en cuenta las necesidades medias de un menor. No dando lugar a reducir la pensión alimenticia en la cantidad interesada por la parte recurrente de 20 €, cantidad absolutamente inadecuada pudiendo el padre trabajar, para atender su obligación más elemental atender a los alimentos de su hijo menor de edad.

QUINTO.-Costas en la apelación.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Porfirio, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 648/2016, contra doña Angelica, debemos confirma y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0365 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe