Sentencia Civil Nº 10036/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Soria, Sección 2, Rec 10/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2Y MERCANTIL CON FUNCIONES DE REGISTRO CIVIL DE SORIA

SENTENCIA: 10036/2015

AGUIRRE 3 Teléfono: 975 213248Fax: 975 224691 M68330 N.I.G.: 42173 41 1 2014 0006093

ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000010 /2015

Procedimiento origen: SECCION V LIQUIDACION 0000056 /2014

Sobre OTRAS MATERIASD/ña. rocurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSALProcurador/a Sr/a. MARIA PILAR PRADA RONDANAbogado/a Sr/a.

Procedimiento: Concurso 358/2012 (sección sexta).

Demandante: ADMINISTRACION CONCURSAL VERTICE CONCURSAL S.L.P

Demandada: D. Cecilio

S E N T E N C I A nº 10036/2015

En Soria a veintiocho de Octubre de dos mil quince.

Vistos por mi, Mª Carmen García Martín, Juez-Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Soria, los presentes autos de calificación concursal (sección sexta) seguidos en este Juzgado seguidos en este juzgado bajo el número 358 del año 2012, a instancia de la Administración Concursal, VERTICE CONCURSAL S.L.P. (en adelante AC), a la que se adhirió el Ministerio Fiscal. contra ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L. y D. Cecilio , asistidos por el Letrado D. Juan Ignacio Camón Aguirre y representados por la Procuradora Sra. Lavilla Campo, ha dictado Sentencia en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª Esperanza Gallego López en nombre y representación de VERTICE CONCURSAL S.L.P. (representada en juicio por D. Jacinto , Administrador Concursal único) se presentó informe sobre calificación del concurso, en el cual después de alegar los hechos relevantes para la calificación y los fundamentos de derecho que consideraba aplicables solicitaba que se tuviera por presentado en tiempo y forma informe de calificación como culpable del concurso por incumplimiento total del convenio que debe afectar a Cecilio , procediendo en consecuencia a sancionar al mismo:

1.- A completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L., en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos contra la masa.

2.- Al pago de la cantidad resultante de sumar todas las facturas aportadas al presente informe, consistentes en las ventas cuyos ingresos no constan en el concurso.

3.-Con la pérdida de todos los derechos de éste contra la masa activa.

4.-A completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L. en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos concursales, en el porcentaje que determine S.Sª.

5.- Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en informe de quince de abril de 2.015 interesó que el presente concurso sea calificado como culpable.

Por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en representación de ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L. se presentó escrito contestando a la demanda de calificación. Por escrito de la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo en representación de D. Cecilio se presentó escrito de oposición a la calificación como culpable del concurso.

Por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en representación de la mercantil ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L. formuló recurso de reposición en solicitud de nulidad de actuaciones deducida, anule lo actuado, y reponga las mismas el momento a dictarse la Providencia de fecha 28 de mayo de 2.015 combatido y ante la hipotética desestimación del presente recurso formule la oportuna protesta.

Por escrito de la Procuradora Dª Esperanza Gallego López en representación de VERTICE CONCURSAL S.L.P. se opuso a la calificación formulada por Cecilio procediendo a tramitarla como incidente concursal y emplazar conforme a lo dispuesto en el art. 194.3 a la AC, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas en el presente concurso en virtu del art. 193.2 LC , para que contesten a la demanda en la forma prevista en el art. 405 L.E.C .. Por Providencia de doce de junio de dos mil quince se acordó admitir a trámite la demanda, y emplazar por plazo común de 10 días a la AC; al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que contesten la demanda en la forma prevista en el artículo 405 L.E.C .

Por sendos escritos de la Procuradora Dª Esperanza Gallego López en representación de la AC se procedió a impugnar el recurso de reposición interpuesto y a contestar la demanda incidental de oposición a la calificación. Por escrito de la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en representación de D. Cecilio se interpuso recurso de reposición en solicitud de nulidad de actuaciones deducida, solicitando que se repongan las mismas al momento anterior a dictarse la Providencia de fecha 12 de junio de 2.015 y ante la hipotética desestimación del recurso formula protesta.

Por Auto de fecha trece de julio de dos mil quince, se estimo el recurso interpuesto por la representación procesal por ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L., frente a la Providencia de fecha 28 de Mayo de 2.015, que declaro nula en el particular que emplaza al Ministerio Fiscal, a la AC y a las demás partes personadas para la contestación de la demanda incidental de oposición, presentada por la concursada. Ténganse por no presentados los escritos unidos como consecuencia de dicho trámite, y en su lugar acuerda conferir un plazo de diez días al Ministerio Fiscal, Administración concursal y a las demás partes personadas para la proposición de prueba distinta de la naturaleza documental y en su caso para la solicitud de celebración de vista. Por Providencia de fecha treinta de julio de dos mil quince se acordó citar a las partes a la celebración de la vista.

Por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en representación de la mercantil ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L. se interpuso recurso de reposición contra la Providencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, solicitando que se repongan las actuaciones al momento anterior al mismo y en su consecuencia declare no ha lugar a la prueba solicitada por la Administración concursal y en su consecuencia, no ha lugar a la celebración de la vista decretada. Por la Procuradora Dª Esperanza Gallego López en representación de la AC se impugnó el recurso de reposición interpuesto. Por Auto de fecha diecisiete de septiembre de dos mil quince se desestimó el recurso de reposición interpuesto, confirmando íntegramente la Providencia de fecha 30 de julio de 2.015.

TERCERO.- la celebración de vista de juicio verbal tuvo lugar el día 25 de Septiembre de 2.015, a la que asistieron ambas partes ratificándose en sus pretensiones.

La parte demandante propuso como pruebas: documental por reproducida y testifical de D. Luis Francisco , y por la parte demandada se propusieron como pruebas: documental por reproducida e interrogatorio del demandante.

Tras la práctica de la prueba, se dio la palabra a las partes para conclusiones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del expediente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La AC, en síntesis, estima el presente concurso como culpable por apreciarse una conducta del deudor concursado que supone culpa grave en la agravación de una situación económica por incurrir en un sobreseimiento general de los pagos y en un incumplimiento total del convenio y concretada en no solicitar de forma diligente la apertura de la fase de liquidación en cuanto conoció o pudo conocer las dificultades e imposibilidad de cumplir el convenio, abriéndose la misma a solicitud de acreedores contra la masa, trabajadores y FOGASA, que la concursada y su administrador social durante el plazo en el que estuvieron sin intervención de la AC por encontrarse en fase de convenio han realizado operaciones fraudulentas, que han supuesto que salieran del patrimonio del deudor importantes activos del mismo, considerando que tal circunstancia supone un alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores del concurso por salida fraudulenta de los mismos de su patrimonio, simulación de situación patrimonial ficticia, incumplimiento de la obligación de pedir la liquidación conociendo la imposibilidad de cumplir con los pagos y obligaciones del convenio.

Por la Procuradora Dª. Elena Lavilla Campo, en representación de ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L. se presentó escrito contestando a la demanda de calificación, en su escrito de oposición a la demanda de calificación, alegando que a su representada no se le ha notificado la existencia de un plan de liquidación, ni de los listados de acreedores, lo que hace imposible la defensa, no existiendo la documentación en la que se sustenta la calificación, lo que provoca indefensión puesto que la aportación de documentos es el inicial, y que se han de tener en cuenta a la aplicación el denominado principio de facilidad probatoria, que en el presente procedimiento ya ha habido resolución judicial de calificación, dictándose Auto de fecha 5 de octubre de 2.013 por el que se declara fortuito el concurso, que en el Auto de apertura de la fase de liquidación no se apertura la sección sexta de calificación, y en caso de apertura de la fase de liquidación y reapertura de pieza o fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, quedaría vedado el juego de las presunciones marcadas por los artículos 164 y 165 de la ley Concursal , que el dictamen del Ministerio fiscal adolece de cualquier relato fáctico que pudiere implicar un mínimo de posibilidad de defensa, el informe de la AC carece del mínimo elemento de prueba siendo sus manifestaciones meras especulaciones, en ningún momento acreditadas, dejando a dicha parte en la más absoluta indefensión, establecida en el artículo 24 de la Constitución Española , que lo único cierto y acreditado es que no existen irregularidades relevantes en la contabilidad, y que no hay inexactitudes en la documentación presentada, por lo que concluye que si bien no debería mantenerse la pieza o fase de calificación , en caso de dictaminarse sobre ella debe ser calificada de fortuita, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la reapertura de la fase de calificación y subsidiariamente declare FORTUITO el concurso de ALJAMA VIAS Y OBRAS, absolviendo a D. Cecilio de las peticiones sancionadoras solicitadas contra él, con todos los pronunciamientos favorables al mismo, y con expresa condena en costas a la Administración Concursal.

Por escrito de la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo en representación de D. Cecilio se presentó escrito de oposición a la calificación como culpable del concurso, adhiriéndose al escrito presentado por la representación procesal de la mercantil ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L., dando por reproducido hechos, fundamentos de derecho así como su suplico, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la reapertura de la fase de calificación, y subsidiariamente se declare FORTUITO el concurso de ALJAMA VIAS Y OBRAS S.L., absolviendo a D. Cecilio de las peticiones sancionadoras solicitadas contra él, con todos los pronunciamientos favorables al mismo, y con expresa condena en costas a la Administración Concursal.

SEGUNDO.-Los artículos 164 y 165 de la Ley concursal regulan esta materia.

Artículo 164. Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

Se modifica el apartado 1 por el art. único.Tres.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo., pero esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta, según establece la disposición transitoria 1.5 de la citada norma, por lo que la mencionada reforma no es de aplicación en el procedimiento que nos encontramos.

Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave.

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.

Se modifica por el art. único.Tres.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo., pero esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta, según establece la disposición transitoria 1.5 de la citada norma, por lo que la mencionada reforma no es de aplicación en el procedimiento que nos encontramos.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.015 ,' Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre SIC (RJ 2012, 1084 ) y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.....

Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 : [p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él.Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

[...] niega (el recurrente) la corrección del juicio de relevancia, importancia o significación aplicado por el Tribunal de apelación a la irregularidad. Pero lo hace atendiendo a criterios distintos del que tomó en consideración el legislador, que exigió la necesidad de que la irregularidad fuera relevante para comprender la 'situación patrimonial o financiera' de la sociedad concursada'.

3.En el presente caso, el conjunto de irregularidades denunciadas -no solo dos, como apunta el recurrente- inequívocamente falsea la contabilidad, pues tales irregularidades: (1º) ocultaron la situación patrimonial y financiera de la sociedad en relación a los recursos propios; (2º) obligaron a la administración social a realizar declaraciones complementarias de carácter tributario entre los ejercicios 2006 a 2009, inclusive, tan pronto fueron reveladas; (3º) supusieron falsear las cuentas anuales de los mismos ejercicios económicos, infringiendo las normas societarias y los artículos 25 y 34 del Código de Comercio .

La relevancia de tales irregularidades contables es incontestable y dio como resultado: (i) la privación de la información para la comprensión de la situación financiera y patrimonial del deudor y (ii), además, y como efecto conexo, la sustracción de ingentes cantidades de dinero a los acreedores que, de haberse mantenido en la sociedad, hubiera permitido alcanzar determinados acuerdos de pago, judicial o extrajudicialmente, como apuntó la administración concursal y confirmaron las sentencias de instancia'

. El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 2015 ,el ' art. 164.1 LC (RCL 2003, 1748) , establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o culpabilidad que articularon los código de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.1 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia'.

El artículo 164.2 LC presume iure et de iure que las conductas descritas en sus seis ordinales bastan para determinar la calificación culpable por sí solas, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el artículo 165 LC que, como señala la STS de 19 de julio de 2012 (RJ 2012, 9000) (Roj: STS 6086/2012 ) con cita en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (RJ 2014, 3368) , 'no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del apartado 1 , pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no base para convencer al Tribunal'.

El Tribunal Supremo Sentencia de 19 julio 2012 ' En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (RJ 2012 , 3368) - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril (RJ 2012 , 5910 ) , 255/2012, de 26 de abril (RJ 2012 , 6101 ) y 298/2012, de 21 de mayo (RJ 2012, 6537) -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal'

El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de abril de 2015 , el ' art. 164.1 LC (RCL 2003, 1748) , establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o culpabilidad que articularon los código de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.1 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2.011 , en su fundamento de derecho tercero se dice:

'La Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa a gravemente culposa, del deudor o se sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios- de mera actividad, respecto de aquella concurrencia.'.

Descendiendo más a lo concreto conviene poner de manifiesto las razones contenidas al respecto en la llamada jurisprudencia menor, apreciándose la conveniencia de citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección octava de fecha 30-11- 2011. En dicha sentencia en interpretación del art. 164.2.1º se analiza el concepto de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la contabilidad de la empresa, parafraseando dicho planteamiento, y por compartir este Tribunal tal criterio, debemos decir como se dice allí, que en el concepto analizado deben destacarse los siguientes elementos: ' a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad de incumplimiento o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado'.

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 junio de 2012 'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio y 122/2014, de 1 de abril )'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de Enero de 2.014 ,'Tiene establecido esta misma Audiencia Provincial en múltiples resoluciones anteriores (por ejemplo, Sentencias de 28 de marzo de 2008 , 6 de octubre de 2009 , 28 de octubre de 2010 , 18 de abril de 2012 ó 20 de marzo y 29 de noviembre de 2013 ), que el ámbito de aplicación de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) es diferente, puesto que las contenidas en el primero de tales preceptos lo son 'iuris et de iure' y las segundas 'iuris tantum'; de modo que de la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 164.2 se derivará, en todo caso, la calificación del concurso como culpable, puesto que la Ley presume sin posibilidad de prueba en contrario que han contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, y por tanto tales supuestos amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable; mientras que las presunciones del artículo 165 sí admiten prueba en contrario y además requieren que la comisión u omisión en que consisten han sido eficaces para la generación o agravación de la insolvencia. De conformidad con lo expuesto, el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)' . Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre y 7 de noviembre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ). Es más, como afirma la última de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas, la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 LC , basta para determinar la calificación culpable por sí sola, 'esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo'.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y partiendo de lo establecido en el artículo 164.1 de la Ley Concursal ,cuya conducta consiste en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales, de la prueba practicada en el presente procedimiento, esto es, de la documental aportada por la Administración Concursal en el acto del juicio y la declaración de D. Cecilio que manifestó en el acto del juicio conocía que existían créditos aunque no sabe la cantidad, que se han pagado parte de los créditos, aunque no sabe si en la documentación y contabilidad no sabe si están aportados, que no sabe si se ha pagado la Seguridad Social por transferencia, que no sabe que el saldo de Aljama a finales de 2013 eran de 4 Euros, que se pagaban los recibos de luz en efectivo y que los recibos los giraban a nombre de Aljama, se estima que se ha producido un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago: de las cuotas de la Seguridad Social, de los trabajadores tanto de salarios como de indemnizaciones, así como a proveedores y acreedores puesto que no se han atendido los créditos no afectados por el convenio, ni se ha renegociado ni se ha aplazado, produciéndose un sobreseimiento general de los pagos una vez aprobado el convenio; el convenio no se ha comenzado a cumplir, y a éste respecto el Auto de 5 de Noviembre de 2.014 de apertura de liquidación, en el que se puede constatar un agravamiento del estado de insolvencia.

Asimismo, de la documental aportada a actuaciones queda acreditado el agravamiento de la insolvencia durante el periodo de convenio en el que no ha estado sujeto a intervención, (documento número 3), periodo de julio de 2.013 (sentencia que aprueba convenio) a septiembre de 2.014 (Auto apertura fase de liquidación), se han realizado disposiciones no justificadas por importe de 45.000 Euros, habiendo realizado disposiciones en efectivo del concursado por más de 11.000 euros, siendo el resto cheques y/o pagarés al portador o a favor del propio concursado, siendo que las disposiciones justificadas en ese mismo periodo son de 17.000 Euros correspondientes a nóminas y pagos menores de servicios, y que a finales de 2.013 el saldo era de 4,49 euros, y como documento numero 4, se adjuntan los créditos contra la masa que se presentó con los créditos definitivos, que alcanzaba un importe de 446.653,29 Euros y el listado de créditos contra la masa actualizados, que alcanza un importe 1.276.227,98 Euros, por lo que los créditos contra la masa durante los últimos 14 meses se han incrementado en más de un 300%, y están llegando a la AC comunicación de acreedores que han tenido su origen de la apertura de convenio y de los que no tenían noticia, y a éste respecto se ha agravado la insolvencia del concursado se ha de tener en cuenta, además que la presunción del artículo 164.1 de la Ley Concursal tiene naturaleza abiertamente objetiva en cuanto a su contenido intrínseco, es decir, el hecho de que el deudor concursado no solicite la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia determina la existencia, sin más, de dolo o culpa grave, efecto que, por lo demás, es lógico, en la medida en que cuando más se dilate tal solicitud, mayores serán los perjuicios que pudieran irrogarse, fundamentalmente a los acreedores. Dicha presunción sólo quiebra -o se desvirtúa- si el deudor concursado acredita que conoció su estado de insolvencia dentro de dicho plazo, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado, puesto que la c oncursada venía obligada,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar su existencia.

Además de que ya 'per se' supondría la calificación del concurso como culpable, sería de aplicación también lo establecido en los artículos 164 apartado dos que son 'iuris et de iure' de modo que de la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 164.2 se derivará, en todo caso, la calificación del concurso como culpable, y a éste respecto en el apartado cuartose considera que la entidad concursada ALJAMA VIAS Y OBRAS, y su administrador social durante la fase de convenio, han realizado operaciones que han motivado la salida de activos del patrimonio del deudor, realizando transmisiones a la sociedad CJ3, propiedad y administrada por el concursado (documento número 1 de los aportados por el Administrador Concursal en el juicio), bienes del concursado a favor de TRUST CONSTRUCT, mediante acuerdo privado de 6 de junio de 2.014, en virtud del cual transmite cinco vehículos a TRUST CONSTRUCT, y a Construcciones Urcayo S.A.(documento numero 2 de los aportados en el acto del juicio) y asimismo D. Cecilio en la prueba de interrogatorio manifestó que Aljama vendió a CJ3 cuatro vehículos y una motoniveladora, puede ser que los vehículos estén a nombre de CJ3, no ha habido ningún ingreso a Aljama de CJ3 y no hay contrato de préstamo, no recuerda que se han hecho pagos; y asimismo en el apartado sexto, se estima que los actos jurídicos realizados por el concursado están dirigidos a enmascarar la verdadera situación patrimonial de la sociedad

Por tanto, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, se considera el presente concurso como culpable, no solamente por estar incurso el deudor en lo establecido en el artículo 164.1 de la Ley Concursal ,sino también por la concurrencia de las presunciones establecidas en los apartados segundo, cuarto y sexto del art.164 , por lo que concurriendo en el presente caso una presunción iuris et de iure y otras iuris tantum de culpabilidad, estas últimas no desvirtuada por prueba en contrario, se estima la calificación como culpable del concurso.

CUARTO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

De la simple lectura del precepto transcrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte. La Exposición de Motivos también parece abundar en este sentido. Mención aparte requiere la condena del art. 172.3, ya que la Ley no dice que la sentencia haya de contener tal pronunciamiento, sino que dice que el Juez 'podrá' condenar, con lo que parece que no estamos ante un contenido necesario y debe mediar petición de parte para que el juez pueda hacerlo.

En primer lugar la calificación del concurso como culpable ha de alcanzar al administrador de la concursada, Cecilio ,.

La administración concursal solicita la inhabilitación del administrador único durante un período de 5 años. Valorando, que D. Cecilio , ha actuado no sólo como representante orgánico de la sociedad antes y después de la declaración del concurso sino que ha suscrito todos los compromisos y pagos incumplidos, se considera ajustada a Derecho la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo.

El apartado tercero prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

La primera cuestión que suscita este precepto es si estamos ante una responsabilidad por culpa o ante una responsabilidad- sanción de carácter objetivo.

La AP de Barcelona, Sección 15ª, en un Auto de 6 de febrero de 2006 se inclina por afirmar que 'la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa' y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez 'podrá' condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

Frente a esta postura se alza la mayoritaria, que entiende que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

Considerando que dicha responsabilidad se configura como objetiva, atendiendo a la postura mayoritaria, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción.

La dificultad se halla en determinar qué criterios se han de aplicar para concretar la cuantía de la condena. La tesis de la responsabilidad por culpa, esto es decir, que quienes resulten condenados habrán de indemnizar a los acreedores en la misma proporción en que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia pues lo realmente complicado es fijar esa proporción, lo que obligaría a ir crédito a crédito examinando la influencia que en su generación han tenido los concretos actos en que se funde la declaración de culpabilidad. Al final la solución que se impone es que el Juez del concurso, valorando la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso fije prudencialmente la indemnización.

Para ello debemos determinar previamente el alcance potencial de la condena del art. 172.3. , y del tenor literal del precepto parece desprenderse que los destinatarios finales de las cantidades que se obtengan han de ser los acreedores concursales, con exclusión de los acreedores de la masa.

En este sentido se pronuncia la citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 22 de Mayo de 2.006 ,, con base en los siguientes razonamientos:

1ª. Que las normas sancionadoras han de ser objeto de una interpretación restringida, e incluir a los acreedores contra la masa en el precepto puede suponer ampliar la cantidad objeto de condena si existen créditos de tal naturaleza impagados;

2ª. Que la propia Ley concursal en el art. 84 nos da la distinción entre créditos contra la masa y concursales, y por extensión, entre acreedores de una y otra clase.

Los defensores de la naturaleza culpabilística del artículo comentado encuentran en este inciso final un argumento a favor de su tesis, pues tal limitación en los acreedores destinatarios de la condena por el residuo se explica a su juicio porque, a diferencia de los acreedores contra la masa, que tienen su origen en la declaración de concurso, los acreedores concursales están causalmente vinculados a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta tesis presenta dos quiebras. En primer lugar, no todos los créditos contra la masa son postconcursales, como sucede con los créditos de los trabajadores por los últimos 30 días de trabajo (art. 84.2.1º), y parece difícilmente sostenible, que impagados éstos y existiendo condena con base en el art. 172.3 la misma no incluya el importe no satisfecho de sus créditos y sí, total o parcialmente, los de los acreedores concursales, que se verían reintegrados con carácter preferente. Asimismo, aunque los genuinos créditos contra la masa tiene su origen en la apertura del procedimiento concursal, no puede desconocerse que su causa mediata es la insolvencia del deudor por lo que resulta incomprensible que, ignorando las reglas de pago de los arts. 154 y ss, se satisfagan antes, y a prorrata, los créditos concursales que aquellos que lo son contra la masa.

No obstante lo anterior se considera que cuando la Ley habla de acreedores concursales está empleando una expresión vulgar, no técnica, que englobaría ambas categorías, pues carece de sentido que tratándose de una responsabilidad que opera en sede de concurso se desconozca la prioridad en el cobro de los créditos contra la masa, por lo que en el cálculo de la condena se tenga en cuenta, como módulo de partida, la totalidad de los créditos impagados, cualquiera que sea su naturaleza, y que, una vez fijada la cuantía de aquélla, las cantidades obtenidas se destinen a la masa activa y se proceda a aplicar las reglas de pago de los arts. 154 y ss.

En el caso de autos es imposible determinar qué influencia ha tenido la falta de solicitud del concurso o las irregularidades contables expresadas en la generación o agravación de a insolvencia, lo que impide valorar de forma concreta su gravedad en orden a modular el importe de la condena.

Ahora bien, desde un punto de vista abstracto, y en aras a proporcionar cierta seguridad jurídica, las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 pueden dividirse en tres grupos en orden a su gravedad, a saber:

a) En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;

b) En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;

c) En un último grupo quedaría situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30%.

Aplicando estos criterios nos situaríamos en el segundo escalón, y se estima prudente condenar a Cecilio al abono del 50% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales

Dicha cantidad se reintegrará a la masa activa para a continuación pagar, hasta donde alcance, a los acreedores por el orden establecido en los arts. 154 y ss.

Procede, por tanto a la vista de todo lo anteriormente expuesto, imponer, a D. Cecilio , la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo, y a completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L. en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos concursales en un 50%, y a completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L. en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos concursales, en un 50% dada la objetiva gravedad de los hechos y las múltiples conductas cometidas que exigen la calificación del concurso como culpable..

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC , no procede condenar en costas al demandado al no haberse estimado íntegramente la demanda, puesto que no se ha acogido la petición de la administración concursal de sancionar a D. Cecilio a completar en el 100% los créditos contra la masa, sancionándole a completar en un 50%.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO la propuesta de calificación formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Gallego López en nombre y representación de VÉRTICE CONCURSAL S.L.P y por el MINISTERIO FISCAL y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concursode ALJAMA VIAS Y OBRAS, por incumplimiento total del convenio que debe afectar a D. Cecilio .

Procediendo, en consecuencia, a sancionar al mismo:

1.- A completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L., en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos contra la masa, en un 50%.

2.- Al pago de la cantidad resultante de sumar todas las facturas aportadas al informe de la Administración Concursal sobre la calificación del concurso, relativas a las ventas cuyos ingresos no constan en el concurso.

3.-Con la pérdida de todos los derechos de éste contra la masa activa.

4.- A completar, pagando el importe que sea preciso, el patrimonio de Aljama Vías y Obras S.L. en lo que no sea bastante para satisfacer los créditos concursales, en un 50%.

5.- Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a aquel en que se notifique en la forma establecida en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia en audiencia pública celebrada el día de su fecha por el propio Juez que la ha dictado. Doy fe.