Sentencia Civil Nº 1004/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 362/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01004/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 362/10

Autos nº: 1149/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante-Demandante: D. Alexander

Procurador: Dª Mª ESPERANZA ALVARO MATEO

P. Apelante-Demandada: Dª. Felisa

Procurador: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1004

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 29 de septiembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1149/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Alexander , representado por la Procuradora Dª ESPERANZA ALVARO MATEO; y de otra, como parte apelante-demandada, Dª Felisa , representada por el Procurador D ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Alexander , representado por la Procuradora Dª. Mª Esperanza Alvaro Mateo, contra Dª Felisa , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Modificar la sentencia dictada el 22 de Enero de 2.002 en el procedimiento de separación consensual nº 1.547/01 y acordar la extinción de la pensión compensatoria pacta a favor de la esposa en el convenio regulador homologado por dicha sentencia con efectos desde la presente resolución.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimar la reconvención formulada por Dª Felisa , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y absolver a D. Alexander , de las pretensiones deducidas.

Imponer a la demandada reconvincente las costas procesales de la reconvención."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Felisa , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, mantenga la pensión compensatoria en su día señalada a favor de esta parte; y, en segundo lugar para que se fije la pensión de alimentos a favor del hijo llamado Gonzalo en 2500 € mensuales; subsidiariamente para que el Sr. Alexander abone la totalidad de los gastos de escolaridad de su hijo; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de enero de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal del SR. Alexander , para que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo se rebaje a la cantidad de 700 € mensuales; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 11 de febrero de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial, y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos; motivo perteneciente a ambos recursos, pero con la pretensión al alza de la Sra. Felisa y a la baja del Sr. Alexander ; siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar ambos recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos para el hijo llamado Gonzalo fijada por las partes en 1.200 € al mes en Convenio Regulador de la separación al no acreditarse, como muy bien indica el órgano "a quo", un cambio sustancial de las circunstancias, por lo que no procede rebajar su cuantía como pretende el Sr. Alexander al no acreditarse que hayan descendido las necesidades del hijo; y no acreditarse igualmente que hayan descendido los ingresos del padre, y ello por la indeterminación de su reales y totales ingresos provenientes de las múltiples actividades que tiene en las varias empresas en las que trabaja o participa. Al respecto, procede recordar la doctrina jurisprudencial existente desde octubre de 1992 que dice: "quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica", o como se añade desde febrero de 1993: "la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica. Esta prueba no se ha dado y, por otro lado, si la Sra. Felisa pretende su elevación, no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en la pensión de alimentos de su hijo según previene el art. 145 del C.C . y, como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Felisa trabaja y percibe ingresos.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo al mantenimiento de la pensión compensatoria; motivo de la Sra. Felisa ; primeramente cabe decir que se comparte el criterio del Juzgador de instancia que a este instituto jurídico no le afecta la nulidad canónica del matrimonio por lo brillantemente argumentado. Por otro lado, se comparte igualmente lo correcto de la argumentación vertida en que este instituto jurídico del art. 97 del C.C ., pensión por desequilibrio o compensatoria según el "uxus fori"; ha quedado completamente desvirtuada por su naturaleza tal y como se ha planteado, tal y como se pretende; pero siendo que ahora se plantea en un proceso contencioso, con contradicción abierta de las partes; se tratará de resolver en el caso si procede o no su concesión con arreglo a su verdadera esencia, a su verdadera naturaleza sin quedar vinculados por las partes y sus conceptos, ni por precedentes procedimientos y en lo que en ellos se dispuso. Tras lo dicho, en este momento y en puridad jurídica cabe previamente recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C. es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que le reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- Entonces, de lo que antecede, y del estudio de las actuaciones, cabe decir en este momento, que procede confirmar la sentencia de instancia en este punto al considerarse correcta la decisión del órgano a quo de dar por extinguida la pensión compensatoria en su día concedida y acordada por las partes a favor de la Sr. Felisa pues tal prestación no fue concebida a favor de persona de alta cualificación profesional, que es Letrada en ejercicio y lo hace en J.A. Garrigues S.L.P., percibiendo por ello según se reconoce y es de ver de las nóminas de los folios 399 y siguientes, algo más de 2.300 € al mes netos de media. Estos ingresos son los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes de la Sra. Felisa para generarlos; y que deben ser suficientes para atender ella misma a sus propias necesidades en fase de patología matrimonial pues este instituto jurídico no es un mecanismo jurídico equiparador de economías dispares y finalmente decir, que en esta esfera de Familia no existe el desequilibrio, aunque lo haya aritméticamente, si ambas partes trabajan y perciben ingresos conforme a su cualificación profesional y actitud para generarlos. Al respecto es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos análogos desde junio de 1985, la que dice: "Contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el art. 97 del C.C ". Si, en cambio, es de aplicación el art. 101 del C.C . pues concurre la causa de extinción al concurrir el cese de la causa que lo motivó al encontrar trabajo, idóneo a su preparación, en el Despacho de Abogados citado y desde el 1 de marzo de 2004; y ello si es modificación sustancial de las circunstancias.

QUINTO.- Procede finalmente confirmar la sentencia de instancia al condenar a la demandada al pago de las costas de la reconvención y ello en aplicación correcta del art. 394 de la L.E.C . y del criterio objetivo del vencimiento al desestimarse totalmente la demanda reconvencional. La flexibilidad que dicho precepto permite para no condenar pertenece al prudente arbitrio del órgano judicial de instancia y ello no es recurrible, no es revisable en la alzada. Procede, en su consecuencia, desestimar también este motivo.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alexander , representado por la Procuradora Dª Mª ESPERANZA ALVARO MATEO; y desestimando, igualmente, el interpuesto por Dª Felisa , representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN; contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 1149/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a