Sentencia Civil Nº 1004/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 358/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0007851

Recurso de Apelación 358/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 107/2013

APELANTE: Dña. Antonia

PROCURADORA: D. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNÁNDEZ-ORUÑA

APELADO: D. Leoncio

PROCURADOR: D. VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 107/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Antonia , representada por el Procurador don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña.

De otra, como apelado, don Leoncio , representado por el Procurador don Víctor Enrique Mardomingo Herrero.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 641/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en nombre y representación de D. Leoncio , contra Dª. Antonia , así como la formulada por el Procurador Sr. Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de esta última frente a aquel, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por autos de 20 de junio de 2013, que constan en el Antecedente de hecho Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, declarando expresamente su vigencia por razón del divorcio decretado, con las modificaciones en el régimen de visitas, y pensión de alimentos, que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad, igualmente se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Leoncio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Antonia , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2013, aclarada por Auto de 8 de enero de 2014, declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Paula , nacida el NUM000 -2011, de 3 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, ampliando el régimen de visitas y estancias con el padre, acordado en medidas provisionales; atribuye el uso de la vivienda a la menor y al progenitor custodio, y también reduce la pensión alimenticia, que en el Auto de Medidas Provisionales se fijó en 500 € mensuales, reduciéndola en la sentencia de divorcio a 250 € mensuales.

Se alega como motivos del recurso: primero, la contradicción existente al remitir la sentencia recurrida en el fallo al contenido de su fundamento tercero; segundo, error en la valoración de la prueba en la nueva pensión de alimentos acordada en sentencia. Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando elevar a definitivas las medidas acordadas en el Auto de 20 de junio de 2013, en lo relativo al régimen de visitas y estancias de la menor con el padre y en la pensión de alimentos, con imposición de las costas a la parte apelada.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso, considera que la sentencia es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, y de la doctrina legal que los interpreta, considerando beneficioso para la menor el régimen de visitas establecido y en cuanto a la pensión de alimentos se considera que responde al criterio de proporcionalidad y equidad teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores y los gatos de los menores de orden escolar, alimentación vestido manutención, y asistencia en general.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia, imponiendo las costas del recurso al apelante.

SEGUNDO.- Régimen de visitas de los menores.

Previamente a resolver sobre los motivos concretos del recurso conviene recordar las peticiones de las partes, el padre en su demanda de divorcio solicitaba en primer lugar que se concediera la guarda y custodia de la hija menor Paula de 3 años en la actualidad, o subsidiariamente la custodia compartida de la menor; y en caso de que se atribuya a la madre que se fije un régimen de visitas a favor del padre de tres días por semana con pernocta coincidiendo con sus días de libranza, y la mitad de las vacaciones escolares. La madre en su demanda interesó la custodia de la menor, y un régimen de visitas de sábado y domingo de los fines de semana alternos reducido.

Cierto es que las referencia en el fallo de la sentencia recurrida, al fundamento jurídico tercero, no esclarece las medidas acordadas en la parte dispositiva de las sentencia, ya que en el citado fundamento, se da respuesta a otras medidas, lo que induce a confusión, sin aparecer claramente los criterios que llevan a la Juzgadora adoptar cada una de las medidas de la sentencia de divorcio. No obstante lo anterior, después de una lectura detallada, es evidente que la custodia se ha concedido a la madre, y que sin perjuicio de los motivos de esta medida, en los que no hay que entrar porque no es motivo ni objeto del presente recurso de apelación, el régimen de estancias y visitas de la menor con su padre se ha ampliado en la sentencia, por lo tanto, lo que se ha de valorar en el presente recurso, sometido a nuestra consideración, es si la ampliación concedida es beneficiosa para la menor.

Es indudable que, las medidas que afectan a una hija menor se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, Convenio de La Haya de protección del niño de 1996, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 159 y concordantes del Código Civil, en el Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

La sentencia impugnada considera que por la buena evolución de la menor y su adaptación a la nueva situación familiar, procede ampliar las estancias con el padre, e introduce las pernoctas del domingo y del lunes al martes, manteniendo la visita de los miércoles, en el horario fijado en el Auto de Medidas provisionales, desde la salida de la guardería hasta las 19,30 h. en que la retornará al domicilio materno.

La parte recurrente, se opone a esta ampliación, y en concreto alega la preferencia del progenitor paterno de que la menor permanezca en el hogar familiar cuando él tiene servicio nocturno, y la confusión que le puede causar a la menor los traslados entre los dos domicilios.

Valorada la prueba practicada por esta Sala, en especial los interrogatorios de las partes, la documental obrante y la pericial social, obrante a los folios 262 a 270 de las actuaciones, no se aprecia ninguna razón ni motivo que justifique un régimen de visitas reducido, es más siempre es más beneficioso para una menor que se facilite desde temprana edad el afecto y las relaciones con los dos progenitores, desarrollando la teoría del apego, para que, a pesar de la nueva relación de vida familiar, padre e hija puedan desarrollar su relación afectiva, acondicionándose a la nueva vida familiar. Es por ello que el nuevo régimen de vistas establecido en la sentencia, debe de confirmarse por considerarse beneficioso para la hija menor Paula , sin que tengan justificación ninguna las razones alegadas por la madre, ya que limitar un derecho de vistas solo puede deberse a causas graves que perjudiquen a la menor, lo que en absoluto resulta acreditado, y sin perjuicio de los acuerdos entre las partes y las ayudas que pueda tener de familiares si le coincide alguna noche de trabajo. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO. Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes y objeto del presente recurso de apelación; en la demanda el padre solicita que si la custodia se atribuye a uno solo de los progenitores, se fije una pensión alimenticia de 150 €; la madre en su demanda, interesaba que el padre abonará 600 € mensuales; en el Auto de Medidas Provisionales de 20 de julio de 2013, se estableció la contribución a las cargas y alimentos de la menor en 500 € y en la Sentencia, hoy recurrida, se fija la pensión alimenticia de la menor en 250 €, en el presente recurso de apelación, la madre interesa que se fijen 500 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los hijos, que permitirán fijar la proporcionalidad y equidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de la menor confiado a su guarda ( art. 103 , 92 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia ha considerado que las necesidades de la hija menor, han descendido porque ya no asiste a la guardería privada, a la que acudía al tiempo de las medidas provisionales, que tenía un costo de 360 € mensuales, concluyendo en junio, asistiendo en el próximo curso a una escuela municipal, sin coste por la escolaridad, con la consiguiente disminución del coste de sus gastos en general.

De la prueba practicada, resulta acreditado que el régimen económico matrimonial es de la sociedad legal de gananciales, el domicilio que ocupaban era en régimen de alquiler, el padre de la menor es Policía Nacional, percibiendo unos ingresos líquidos mensuales sobre los 1.639 €, y la esposa en Price Water House Coopers con un salario de 1.426 € mensual líquido, por la reducción de jornada, cuando se normalice será de 1.700 € además de un bono anual, el último fue de 2000 €; cada una de las partes hace frente a los gastos de la vivienda que tienen actualmente ambos en régimen de alquiler; ya no existe guardería, la menor asiste a un colegio público; obran en autos transferencias remitidas por la Dirección General de la Policía al padre por concepto de natalidad, una en el año 2012 por un valor de 348,56 € y en 2011 de 373, 50 €. Valorada toda la prueba obrante se considera más proporcionado a todas las circunstancias económicas que concurren, y equitativa a las necesidades de las menores, que la pensión alimenticia se establezca en la cantidad de 350 € mensuales, esta cantidad se abonará desde la presente resolución de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la STS de 26 de marzo de 2014 , la cantidad anteriormente establecida en Sentencia se deberá de abonar hasta la fecha de la presente resolución.

La nueva cantidad fijada, se encuentra dentro de las pautas, de referencia de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Por todo ello el motivo del recurso debe de estimarse en parte, procediendo a levar la pensión establecida en la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Antonia , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013, aclarada por Auto de 8 de enero de 2014, por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 107/13, contra don Leoncio , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda:

1º Don Leoncio , abonará a doña Antonia , en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, a partir de la presente resolución la cantidad de 350 € mensuales, debiéndose abonar hasta esta fecha la cantidad establecida en la sentencia de Primera Instancia; que se abonara en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que la madre designe al efecto; y que se actualizara a primero de enero de cada año, de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Igualmente deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios que la menor pueda ocasionar, siempre que exista acuerdo previo entre los padres, excepto los gastos que tengan un carácter necesario y urgente.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firmes esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Antonia el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0358 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe