Sentencia CIVIL Nº 1004/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 585/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0218839
Recurso de Apelación 585/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 23/2017
APELANTE: D. Raimundo
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO
APELADA: Dña. Marta
PROCURADORA: Dña. ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 23/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, don Raimundo , representado por la Procuradora doña María Teresa Campos
Montellano.
De otra, como apelada, doña Marta , representada por la Procurador doña Ana Belén Gómez Murillo.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta Don Raimundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Campos Montellano contra Doña Marta , representada por la Procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones articuladas en su contra, con expresa condena en costas al demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0023-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0023-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Raimundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Marta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Raimundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, que desestima la demanda de modificación de medidas solicitada y mantiene la pensión compensatoria establecida a favor de doña Marta , con expresa condena en las costas causadas al demandante.

Se alegan como motivos del recurso, primero, nulidad de actuaciones al amparo de art. 225.3 de la LEC, por vulneración del art 217.2 y 3, y 285, al haberse prescindido de las normas de valoración de la prueba invirtiendo la carga de la prueba y haberse omitido pronunciamiento expreso susceptible de recurso sobre su admisión; segundo error en la valoración de la prueba del que se deriva infracción de lo dispuesto en el at.

100 del CC en materia de modificabilidad de la pensión compensatoria por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Solicita que se anule la sentencia recurrida retrotrayéndola al momento anterior al dictado de la resolución procedente, en orden a admitir o inadmitir la solicitud de prueba propuesta por la representación de la parte demandada, todo ello para el conocimiento de nuevo magistrado con expresa exclusión de la juzgadora a quo, por hallarse incursa en causa de abstención y/o recusación conforme al art. 219.11º LOPJ; o alternativamente resolviendo el presente recurso y con estimación del mismo revocando la resolución impugnada se acuerde: fijar en 400 € mensuales la cantidad abonar por don Raimundo a doña Marta en concepto de pensión compensatoria, que se actualizará anualmente con efectos de 1 de enero de cada año, en proporción al incremento o disminución que experimente la jubilación del obligado al pago. Con declaración de oficio de las costas causadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y a sus motivos, considerando la sentencia ajustada a derecho se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de 8 de septiembre de 2017, condenando en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Normativa legal aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine, 100 del Código Civil, puesto que en suplico de la demanda interesa la parte actora la extinción de la pensión compensatoria, y subsidiariamente la modificación de la misma reduciendo su cuantía y con una limitación temporal, fijando 300 € mensuales hasta que el ex esposo sea jubilado anticipadamente el 20-5-2018, momento en el que se extinguirá la citada pensión compensatoria.

La modificación de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 100 del Código Civil, '..... solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La STS de 27 de octubre de 2011, recoge: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión, podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.



TERCERO.- Primer motivo del recurso: nulidad de actuaciones al amparo de art. 225.3 de la LEC, por vulneración del art 217.2 y 3, y 285, al haberse prescindido de las normas de valoración de la prueba invirtiendo la carga de la prueba y haberse omitido pronunciamiento expreso susceptible de recurso sobre su admisión.

El artículo 225 de la LEC establece que la nulidad de pleno derecho se producirá, entre otros motivos, en el número 3º cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Examinadas las actuaciones ninguna norma esencial de procedimiento se ha producido a la parte hoy recurrente porque no se haya resuelto sobre una prueba solicitada por la contraria con la contestación a la demanda, hecho que bien se pudo recurrir o reiterar en el acto de la vista, por la interesada, si a su derecho convenía. Resultando independiente de la documentación de prueba que haya interesado aportar la parte hoy recurrente en el acto de la vista, conocedor ya de la contestación a la demanda.

Ninguna indefensión se ha causado a ninguna de las partes, porque en esta segunda instancia se ha podido examinar, y valorar toda la prueba existente, para resolver sobre lo solicitado.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso: error en la valoración de la prueba del que se deriva infracción de lo dispuesto en el at. 100 del CC en materia de modificabilidad de la pensión compensatoria por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Se alega por la parte demandante y hoy recurrente en el motivo del recurso, que se desatiende la pérdida de ingresos del don Raimundo por su jubilación, que su pensión neta es de 2.287,25 € mensuales; que la vivienda le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y no tiene el valor manifestado por la contraparte de 600.000€, y por su valor se compensó a la esposa; que la producción agrícola son unas tierras, 37,5 hectáreas de secano en Cuenca heredadas en 2012, que el rendimiento obtenido bruto fue en 2016, de 20.661,78 €, por tanto, no producen lo que consta por error en la sentencia, al confundirlo con actividades de Doctore y Licenciados en Filosofía y Letras; con estos errores se castiga al actor imponiéndole el pago de las costas.

La parte recurrida en su oposición, insiste en la situación desahogada de don Raimundo , en la declaración del IRPF del año 2016, de 85.948,57 € más 20.661,78 de los rendimientos íntegros de la explotación agrícola, para concluir que no hay prueba de que exista una variación sustancial de las circunstancias.

Examinadas las actuaciones tenemos los siguientes datos de interés que destacar: 1º Las partes se separaron de mutuo acuerdo, dictándose sentencia el 17 de mayo de 2000, en los autos nº 1373/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid; en el convenio regulador aprobado las partes pactan entre otras medidas, una pensión compensatoria de 150.000pts.

2º En sentencia de divorcio contenciosa, de 20 de junio de 2000, se mantiene la pensión compensatoria, que actualizada a esa fecha era de 159.750€.

3º Al tiempo de la separación y el divorcio, según las declaraciones del IRPF figuran en el año 2000, unas retribuciones dinerarias del rendimiento de trabajo 8.598.467 pts y neto de 7.958.265 pts, y por actividades empresariales de 2.780.750 pts, y netos de 1.473.798pts. En el año 2001, unas retribuciones dinerarias del rendimiento de trabajo 60.013,57 y neto de 56.100,49, y por actividades realizadas de 13.247.07, y netos de 6.623,54.

4º Don Raimundo , en su condición de catedrático de la UNED y Director de Departamento percibía unos ingresos en 2016, de 5.972,04 € brutos y de 4.771,96 € líquidos (nómina de agosto de 2016), que podía verse ampliada por otros conceptos como calificación de exámenes, en la de septiembre de 2016, con un bruto de 6.407, y un líquido de 6.166,39€.

Se jubila el 27 de septiembre de 2016, pasando a percibir pensión de jubilación desde el 1 de octubre de 2016, de 2.882,81 € brutos, y anual de 40.359,27 €. En 2017, el importe íntegro mensual es de 2.890,02 y liquido es de 2.287,45€ Consta un contrato laboral docente, como profesor emérito hasta 30 de septiembre de 2018, obteniendo unos ingresos de 663,75 € mensuales.

El esposo ya no hace frente a pensiones de alimentos de hijos.

4º En la liquidación de la sociedad legal de gananciales, al esposo se le adjudicó la vivienda sita en Madrid, y la esposa se le compensó con una cantidad económica.

5º Posteriormente, en 2012 el esposo por herencia, percibió unas tierras de secano en Cuenca, que en la declaración del IRPF de 2016, figuran como ingresos íntegros de 20.661,78 € y un rendimiento neto minorado de 3.306,06, el rendimiento neto por módulos es de 2.005,19 €.

Valorada toda la prueba obrante, en especial la documental, y teniendo en cuenta que solo se solicita la reducción de la pensión compensatoria, luego se reconoce que doña Marta , sigue teniendo derecho a esta pensión compensatoria, que el ingreso más importantes del obligado al pago, por ser regular y seguro todos los meses, eran los derivados de su nómina como catedrático y que estos sufren una disminución muy relevante al pasar a percibir la pensión de jubilación, así en 2016, ingresaba en nómina de 4.771,96 € líquidos, mientras que al jubilarse desde octubre de 2016 percibe 2.287,45€, es evidente que hay una modificación importante en la situación económica del obligado al pago, que además de suponer un cambio en su fortuna, este cambio es permanente, y no voluntario. En este sentido hay que tener en cuenta que en la declaración de la renta de 2016, aportada con el recurso y a la que la parte recurrida hace manifestaciones, hay un largo periodo en el que don Raimundo percibe los ingresos como catedrático y solo desde octubre percibe la pensión de jubilación. Esta nueva situación de pensionista en este supuesto concreto se ha de armonizar con otras circunstancias económicas concurrentes, que hemos puesto de manifiesto, como son los ingresos que puede percibir como profesor emérito, las conferencias u otras actividades académicas, y con los ingresos que perciba de su explotación agrícola, sin perjuicio de que los mismos son los reflejados anteriormente, y no deben confundirse con las otras actividades académicas que ha venido desarrollando, pero que las mismas no desvirtúan la realidad de la disminución de los nuevos ingresos regulares del recurrente. Se considera por tanto que, no se trata simplemente de una regla de tres, sino de una valoración en conjunto de la nueva situación, y es por ello que esta Sala estima que la pensión compensatoria a la esposa fijada al tiempo del procedimiento en 1.253,58 €, se debe de reducir, considerando proporcionado a la nueva situación económica del obligado al pago la fijar en 750 € mensuales desde la presente resolución, en aplicación de la jurisprudencia del TS.

Aun cuando el recurrente interesa que se actualice conforme al incremento o disminución de la pensión, en el presente supuesto, existiendo más ingresos en el obligado al pago, se debe de actualizar conforme al IPC.



CUARTO.- Costas en la instancia.

Estimándose en parte la petición del recurrente, procede dejar sin efecto la condena en costas del recurrente en la primera instancia.



QUINTO.- Costas en apelación Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que no dando lugar a la nulidad interesada y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Raimundo , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Familia, nº 29 de Madrid, en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 23/2017 entre dicho litigante y doña Marta , debemos revocar y revocamos la citada resolución y debemos acordar y acordamos: Que don Raimundo abonará en concepto de pensión compensatoria a doña Marta , la cantidad de 750 € mensuales, desde la presente resolución, que se abonaran en la cuenta que designe en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará conforme al IPC que designe el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Raimundo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0585 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe