Sentencia CIVIL Nº 1004/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1490/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20130002728
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1490/2017
Asunto: 601556/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 519/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO
Nº3)
Negociado: 09
Apelante: Hugo
Procurador: EVA BUENO DIAZ
Abogado: INMACULADA DAMIAN GONZALEZ
Apelado: Adriana
Procurador: MARIA DEL ROCIO BUSTOS GARCIA
Abogado: JOSE LUIS GALEOTE CLEMARES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO N.º 519/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.490/17
S E N T E N C I A N.º 1004/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga a 28 de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio N.º 519/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , sobre
disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de don Hugo , representado en el recurso por la
Procuradora doña Eva Bueno Díaz y defendido por la Letrada doña Inmaculada Damián González, contra doña
Adriana , que formuló reconvención, representada en el recurso por la Procuradora doña María del Rocío
Bustos García y defendida por el Letrado don José Luis Galeote Clemares; pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 11 de julio de 2017, en el Juicio de Divorcio N.º 519/2013 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO : Que en relación con la demanda de divorcio origen de estas actuaciones, formulada por DON Hugo contra DOÑA Adriana debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído en Málaga por las partes el 3 de Diciembre del 1968, con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes, estimando parcialmente la reconvención formulada por la segunda contra el primero en el sentido de fijar a cargo del SR. Hugo y en favor del hijo común Onesimo una pensión alimenticia de 200 euros mensuales pagaderos por anticipado los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, la cual se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el INE u Organismo equivalente, asumiendo las partes al 50% los gastos extraordinarios del hijo referido, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace imposición de las costas procesales causadas".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante-reconvenido, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, rechazada la prueba interesada por la parte apelada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dicta en la anterior instancia en 11 de julio de 2017, es combatida en apelación por la representación procesal del demandante, demandado en virtud de reconvención, don Hugo , que, declarada la disolución del vínculo matrimonial en su día contraído entre el mismo y doña Adriana , muestra disconformidad con la medida establecida en dicha Resolución en virtud de la cual se establece a su cargo y en en favor del hijo nacido de la unión matrimonial, Onesimo (nacido el día NUM000 de 1.982), pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales, pagaderos por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que la madre designe, pensión que se actualizará anualmente de acuerdo con el I.P.C publicado por el I.N.E u Organismo equivalente, asumiendo las partes, al 50%, los gastos extraordinarios del hijo referido, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, interesando que por la Sala se dicte Sentencia en virtud de la cual se proceda a la revocación de este pronunciamiento, y en su lugar, se desestime la reconvención también en cuanto a esta pretensión deducida en la misma, alegando para ello que la Juzgadora de Instancia, al establecer la medida alimenticia a su cargo, y en favor de un hijo que a fecha del recurso cuenta con 35 años de edad, ha incurrido en error de valoración probatoria, en primer lugar porque la Juzgadora basa esta decisión, según cabe colegir de la lectura de la Sentencia, en una suerte de sanción que considera procedente imponer al recurrente por el comportamiento que ha tenido el mismo respecto de su familia, obviando la situación real concurrente cual es que el matrimonio litigante lleva separado de hecho desde hace más de treinta años y que los hijos habidos de la unión marital son todos mayores de edad e independientes, siendo lo cierto que no hay prueba alguna que acredite que el esposo no hiciese aportación alguna para la familia desde la separación de hecho, buena prueba de lo contrario es que la esposa, durante estos más de treinta años de separación de hecho, en momento alguno ha instado procedimiento judicial. Aduce además que el objeto de este procedimiento no era otro que conferir carácter jurídico a una realidad cual era la separación de hecho que mantenían las partes desde hace treinta años, pero sin que ello conllevase medida alimenticia alguna en favor de los hijos al ser todos ellos mayores de edad e independientes, incluido Onesimo , pues consta acreditado en autos que el referido descendiente cobra la suma anual de 4.353,92 euros, más una ayuda extraordinaria de 115,98 euros, y si bien vive con su madre, ambos residen en un inmueble social, en tanto que él, no percibe pensión de jubilación dado que mantiene una deuda con la Seguridad Social, siendo incierto que tenga otros ingresos, habiendo conferido la Juzgadora de Instancia al testimonio prestado por su hija Esther , un valor probatorio absoluto, cuando lo cierto es que no hay prueba objetiva alguna en la litis que acredite esa percepción de ingresos afirmada por su hija, obrando en autos por el contrario, una contestación del INSS al oficio remitido a dicho organismo por el Juzgado, que acredita que le ha sido denegado el derecho a percibir una pensión de jubilación al no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social por Resolución de 27 de mayo de 2014, y si sobrevive, es gracias a que reside con su actual pareja, en el domicilio de la misma, y practicamente sostenido por ella. Añade que si como se reconoce en la Sentencia sus ingresos se limitan a la ayuda percibida que asciende a la suma de 426 euros mensuales , y con dicha suma debe abonar en favor de su hijo 200 euros mensuales en concepto de alimentos, a él le restan 226 euros mensuales para subsistir, en tanto que su hijo, que cuenta con 35 años de edad, queda percibiendo la prestación social que asciende a 372,48 euros mensuales, más los 200 euros de alimentos, esto es, un total de 572,48 euros, todo lo cual justifica la inviabilidad de la prestación económica establecida en la Sentencia, que, consiguientemente, ha de ser revocada en cuanto a dicho pronunciamiento. La parte demandada y reconviniente, a la sazón parte apelada, se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia argumentando que la Juez a quo no incurre en error de valoración probatoria dado que el hijo en cuyo favor se ha establecido la pensión alimenticia, aún mayor de edad, sufre de una importante discapacidad del 65%, reconocida administrativamente pues padece de esquizofrenia paranoide, reside en su compañía y no goza de independencia ya que su situación le impide trabajar, estando precisado de importantes atenciones, incluida la satisfacción de su necesidad habitacional, que no pueden ser sufragadas con el importe de la pensión no contributiva que tiene reconocida, que asciende a la suma de 311,87 euros mensuales, lo cual hace necesario que el padre contribuya a su sostenimiento alimenticio que no puede recaer exclusivamente sobre la madre, y ello por razones jurídicas al tratarse de un hijo que, aún mayor de edad, convive con la madre en el domicilio de esta y no goza de independencia económica.



SEGUNDO.- Centrado el debate de esta alzada en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho hemos de partir para su resolución de la consideración de haber basado la Juzgadora de instancia el pronunciamiento objeto de recurso, es decir la decisión de establecer a cargo del Señor Hugo y en favor del hijo común de ambos litigantes, Onesimo , pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales, en estimar acreditado por el informe de servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 y por la documental obrante en autos, que la demandada reconviniente, Señora Adriana , reside en una vivienda social en régimen de alquiler, sita en la CALLE000 n.º NUM001 de DIRECCION001 , desde el año 1.999 por la que abona la suma de 150 euros mensuales, y que lo hace en compañía del hijo Onesimo (nacido el día NUM000 de 1.982), el cual, aun cuando no esta incapacitado judicialmente, reside con la madre y padece una esquizofrenia paranoide con minusvalía reconocida del 65% por la que, según certificación de la Consejería de Igualdad que obra en autos, percibió una pensión no contributiva por invalidez de 4.353.92 euros anuales, y una ayuda extraordinaria de 115.89 euros durante el año 2014, cobrando por su parte la madre, según se deduce de las consultas efectuadas en los autos, una pensión no contributiva de 313.57 euros mensuales; así como estimar acreditado que Onesimo , de 35 años de edad, padece una enfermedad mental y una discapacidad que, aunque no haya sido incapacitado judicialmente le impide trabajar, entendiendo en base a ello, que resulta de aplicación al caso el artículo 93.2 del Código Civil , dado que se trata de un hijo mayor de edad que convive todavía con la madre o en cualquier caso sigue en el núcleo familiar sin percibir ingresos suficientes por causa que no le es imputable, rechazando la Juzgadora a quo las alegaciones del padre, a los efectos debatidos, relativas a que, al contar el hijo con una pensión de incapacidad y estar atendido asistencialmente por los Organismos públicos encargados de Políticas de Servicios Sociales e Igualdad, queda exento él de obligaciones alimenticias, considerando en la Sentencia que la atención y pensión que se le presta es un límite mínimo, pues teniendo en cuenta que, aunque formalmente no consta que el demandante cobre más de 426 euros de ayuda y constando que su situación económica no ha salido de lo precario, no ha explicado adecuadamente su sistema de vida y subsistencia actual, siendo lo cierto que mantiene una situación de deuda importante con la Seguridad Social que determina no cobre pensión de jubilación, situación que estima no irreversible e imputable al mismo, por lo que teniendo en cuenta que adujo en su escrito de contestación que sobrevivía gracias a ser mantenido por su pareja actual, y que la hija indicó que tenía ingresos superiores y llevaba una vida medianamente desahogada, (aun reconociendo que no es desahogada la situación de nadie en la familia), acuerda, en base a todo ello, fijar a favor del hijo Onesimo y a cargo del padre, la pensión alimenticia de 200 euros mensuales pagaderos por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, pensión que se actualizará anualmente conforma al IPC publicado por el INE u Organismo correspondiente y que considera puede afrontar el demandante, pensión sujeta a modificación si se acredita el cobro de pensión de jubilación en el futuro, disponiendo igualmente que los progenitores asuman, al 50%, los gastos extraordinarios, médicos y farmaceúticos del hijo no cubiertos por la Seguridad Social. Pues bien esta Sala, aún compartiendo los razonamientos de la Sentencia apelada relativos al juicio valorativo obre la capacidad económica de ambos litigantes acreditada en los autos, al padecimiento del hijo común, Onesimo , que cuenta a la fecha de esta Sentencia con 36 años de edad, de una esquizofrenia paranoide con minusvalía, administrativamente reconocida del 65%, por la que, según certificación de la Consejería de Igualdad que obra en autos, percibió una pensión no contributiva por invalidez de 4.353.92 euros anuales y una ayuda extraordinaria de 115.89 euros durante el año 2014, estando atendido asistencialmente por los Organismos públicos encargados de Políticas de Servicios Sociales e Igualdad, no obstante no puede compartir otros argumentos de la Sentencia, ni lo que es más importante la decisión adoptada en la misma, ello por las siguientes consideraciones. A los efectos debatidos hemos de comenzar señalando que el procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que los litigantes contrajeron el día el 3 de diciembre de 1.968, matrimonio del que nacieron séis hijos durante el periodo comprendido entre agosto de 1.969 a enero de 1.985, produciéndose la ruptura de la convivencia al tiempo del nacimiento del último hijo, lo que aconteció en 1.985, desde cuyo entonces los esposos están separados de hecho; en este ámbito procedimental la demandada, que no se opuso a la pretensión de divorcio, formuló reconvención suplicando la fijación de alimentos a cargo del demandante reconvenido y en favor del hijo común Onesimo , nacido el día NUM000 de 1.982 en cuantía de 250 euros mensuales, argumentando que aunque el hijo a la fecha de la reconvención contaba con 32 años de edad, vivía en su compañía y bajo sus cuidados, en una vivienda de alquiler social por la que abona la suma de 150 euros mensuales, y no era independiente pues padecía de esquizofrenia paranoide, enfermedad por la que tenía reconocida una minusvalía del 65%, y una pensión no contributiva desde finales de 2007, inferior a 300 euros más derecho de acceso al servicio de ayuda al domicilio, obteniendo ella como único ingreso la suma de 311,87 euros mensuales en concepto de pensión de invalidez no contributiva, lo que a su juicio, y de conformidad con el artículo 93 del Código Civil , determinaba la necesaria contribución paterna al sostenimiento alimenticio de ese hijo, no incapacitado judicialmente, cuando, a mayor abundamiento, el Señor Hugo se había desentendido de la familia desde que se separase de hecho de la reconviniente. Pues bien, a los efectos de la cuestión que se nos plantea ha de recordarse las diferencias que existen, dentro de los procesos matrimoniales como lo es el que nos ocupa, entre los alimentos en favor de hijos menores de edad, con los que puedan establecerse en favor de hijos mayores de edad. El derecho de alimentos en favor de hijos menores que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es una de las obligaciones de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, hasta el punto que la importancia que la ley da a tal obligación de los padres tiene una doble manifestación, pues por un lado, sanciona la falta de asistencia de los padres a los hijos menores, hasta el punto de poder llevar, incluso, a declarar la situación de desamparo del menor y a la asunción de la guarda del menor por la Entidad Pública, con suspensión de la patria potestad, y, por otro lado, la ley hace una especial cualificación para la fijación y cuantificación de la prestación alimenticia en favor de los hijos menores, artículo 93.1 del Código Civil , distinguiéndola y separándola de la regulación de los alimentos en favor de hijos mayores de edad y demás parientes, artículos 93.2 y 142 y siguientes del Código Civil . Para los alimentos en favor de hijos mayores de edad, que es la prestación que nos interesa, el artículo 93.2 del Código Civil establece: 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículo 142 y siguientes de este Código ', regulación legal esta para cuya adecuada interpretación conviene recordar que este párrafo, que ha echo posible que dentro del proceso matrimonial se establezcan alimentos para los hijos mayores de edad que se encuentren en esa situación concreta de 'convivencia' y 'carencia de ingresos', fue introducido por reforma operada por Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siendo que con anterioridad a dicha reforma, en los procesos matrimoniales no cabía tal pronunciamiento aún cuando los hijos viviesen con los padres, respondiendo la finalidad del precepto, claramente, a la necesidad de brindar protección alimenticia a los hijos que no obstante haber alcanzado la mayoría de edad, conviven en el hogar familiar careciendo de ingresos propios, para que por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, ante la ruptura de sus progenitores, no vean interrumpidas bruscamente sus posibilidades de formación; la reforma en cuestión planteó divergencias jurisprudenciales sobre la legitimación para reclamar alimentos, esto es, si correspondía al hijo mayor de edad, o al progenitor con el que convivía, habiéndose decantado finalmente la jurisprudencia por estimar legitimado al progenitor con el que convive el hijo mayor, al estimar que era un pronunciamiento incardinable dentro de las medidas a adoptar en el seno de un procedimiento matrimonial, en el que se cumpliesen las previsiones legales. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, no estimamos procedente, en el seno de este Procedimiento de Divorcio, la fijación en favor del hijo común de ambos litigantes del derecho alimenticio que establece la Sentencia apelada, y ello por mucho que Onesimo resida en compañía materna, y por mucho que sufra de esquizofrenia paranoide, enfermedad por la que tiene reconocida por la Administración una minusvalía del 65%, por cuanto que el mismo, además de no estar judicialmente declarado incapaz, goza de independencia económica dado que, en atención a la enfermedad que padece tiene reconocida en su favor una pensión por incapacidad en cuantía aproximada de 374 euros mensuales, habiendo percibido en 2014 una ayuda extra, y, además tiene reconocido derecho de acceso al servicio de ayuda al domicilio del Ayuntamiento de DIRECCION001 , por lo que, no obstante residir en compañía materna y tener reconocida la expresada minusvalía en el grado referido, tiene reconocida en su favor la oportuna pensión por incapacidad, y cuenta con ayudas asistenciales, lo que nos lleva a concluir que no puede sostenerse que carezca de ingresos, y, por tanto, que no goce de independencia económica, y con ello, que no se cumplen los presupuestos para establecer en sede del procedimiento matrimonial que nos ocupa pensión alimenticia en favor del mismo, sin perjuicio de que si el hijo no declarado incapaz judicialmente, o de llegar a serlo, por quien corresponda, pueda ejercitarse la oportuna acción prevista en el artículo 250.8º de la L.E.C , en reclamación de alimentos contra ambos progenitores, dado que ambos serían los obligados conforme al artículo 143 del Código Civil , y no solo el padre, si se entendiere que tiene derecho a ello, procediendo conforme a lo expuesto la estimación del recurso y, en definitiva la revocación en parte de la Sentencia apelada en el sentido de desestimar en su integridad la reconvención, bien entendido que la presente Sentencia tiene efectos constitutivos desde su dictado, manteniéndose, no obstante, el pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la instancia dado no haber sido recurrido, pues se limita el apelante a pedir la revocación de la Sentencia, exclusivamente, en lo referente al derecho alimenticio establecido a su cargo y en favor del hijo común.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Hugo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 519/2013, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de desestimar en su integridad la Reconvención deducida por la representación procesal de doña Adriana frente a don Hugo , al que absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra, con efectos constitutivos desde la presente Resolución, confirmando en lo demás la Sentencia apelada, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.