Sentencia CIVIL Nº 1004/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1039/2017 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1039/2017

Autos de: Procedimiento ordinario 591/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CÓRDOBA

SENTENCIA nº 1004/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Magistrados:

D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

D. Fernando Caballero García.

En Córdoba, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 591/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, a instancia de Dª Salvadora, representada por el Procurador SRA. RUIZ ARROYO y asistida del Letrado SRA. FONT MERINO, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SR. MARTÍNEZ SOLIS, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Salvadora y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 16 de mayo de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 591/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Salvadora, y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma, todo ello, con la expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Salvadora en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Suspendidas las actuaciones por prejudicialidad comunitaria, las partes formularon alegaciones, celebrándose la deliberación el 5 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 16 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 591/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba. Dicha resolución desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora. En la demanda se interesaba la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario en las que se establecían el interés remuneratorio vinculado al IRPH, la cláusula suelo, el interés de demora y el vencimiento anticipado. La sentencia funda la desestimación en el hecho de que la actora concertó el préstamo con la intervención de una entidad especializada que medió en la operación, entendiendo que no resulta de aplicación el art. 5 y 7 LCGD. Dª Salvadora la recurre, aduciendo a) incongruencia extrapetita; b) infracción del art. 24 CE; c) error en la valoración de la prueba; y d) infracción de la normativa legal y de la jurisprudencia aplicable. La mayor claridad del recurso exige el análisis conjunto de los motivos a) y b), por un lado, y c) y d), por otro.

SEGUNDO:INEXISTENCIA DE INCONGRUENCIA.

Según la recurrente, la sentencia incurre en ese vicio procesal, al desestimar la demanda, en virtud de un hecho que no había sido traído al proceso por ninguna de las partes en los escritos rectores del proceso: la intervención de una agencia inmobiliaria en el proceso de negociación del préstamo hipotecario.

Nuestro Tribunales han ha precisado el significado de la congruencia de las sentencias. Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que ' la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado'.La congruencia exige, pues, la concordancia entre lo pedido en los escritos en que las partes fijan sus pretensiones y lo resuelto en la sentencia.

Se incurriría, por tanto, en incongruencia cuando la resolución judicial altera los términos en los que quedó planteado el debate, si bien ese planteamiento debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la esencia de la incongruencia no es otra que la indefensión de la partes, de modo que si no se ha modificado sustancialmente dichos términos, no existirá aquélla, al no se haberse vulnerado el derecho de defensa. Así lo entiende la STS de 1 de julio de 2019 (LA LEY 95585/2019) cuando afirma que 'según múltiples resoluciones, de esta sala (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses'.

En este caso, no existe incongruencia alguna, ni se vulnera el derecho de defensa de las partes. Tiene razón la recurrente cuando alega que la intervención de una agencia inmobiliaria en la concertación del préstamo hipotecario no fue puesta de manifiesto por las partes ni en la demanda, ni en la contestación, ni en la audiencia previa. En la demanda no se hace mención a ella. En la contestación tampoco, hablándose de negociación con el 'prestatario', sin hacer mención a agencia inmobiliaria alguna. En la audiencia previa nada se dijo al respecto. Por el contrario, y tomando en consideración el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista, la sentencia recurrida funda la desestimación de la demanda, básicamente, en la intervención de una agencia inmobiliaria en la negociación del préstamo, razonando la existencia de un mandato por parte del cliente a aquélla.

A pesar de ello, no podemos entender que exista la incongruencia denunciada, pues la causa de pedir de la actora era, entre otras, un déficit de información sobre elementos esenciales del contrato de préstamo hipotecario. Esa era la esencia de la causa petendi, por lo que no puede entenderse que se altere la causa petendi cuando se sentencia se basa en hechos relativos al modo de llevarse a cabo la dicha información, máxime cuando ambas partes, y en particular la parte actora, conocía ese hecho (intervención de una agencia inmobiliaria en la concertación del préstamo) al tiempo de formular la demanda. Ello implica que no se ha producido indefensión para la parte recurrente, siendo dicha indefensión la esencia del vicio de la incongruencia procesal

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO:VALIDEZ DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL IRPH.

La recurrente sostiene que la cláusula que recoge el interés remuneratorio (IRPH, principal y sustitutivo) no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de protección de consumidores y de condiciones generales de contratación, siendo, además, el IRPH un índice manipulable por las entidades crediticias.

Esta cuestión debe ser analizada a la luz de la STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4308/2017), que lleva a cabo un pormenorizado estudio de esta cuestión en relación al IRPH. De ella, se extraen las siguientes conclusiones:

1.- El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

3.- Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio).

4.- La STS lleva a cabo un control de incorporación en ese caso e indica, en concreto que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

5.- En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS, indicando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

6.- Específicamente, respecto del control transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este punto, el TS hace un importante consideración: 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial'. Es decir, la propia cláusula en sí revela su trascendencia jurídica y económica. Además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.

7.- No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

8.- En cuanto al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el TS señala que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.

Dicha sentencia se refiere al IRPH-Entidades, pero sus conclusiones son perfectamente trasladables al IRPH Cajas o CECA

La aplicación de estos parámetros determina la desestimación del motivo de recurso, al entender que la cláusula en la que se inserta el tipo IRPH entidades e IRPH Cajas (sustitutivo) supera tanto el control de incorporación como el de transparencia.

La cláusula 3 bis, referente al tipo de interés variable, de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2005 señala: 'a partir del día siguiente de la fecha de terminación del periodo de aplicación del interés fijo establecido en la cláusula precedente, se aplicará el préstamo tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir cero enteros y una décima de punto (0,10) al Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito (Tipo de Referencia), que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión publicado por el Banco de España en el boletín oficial del estado, revisable anualmente, que tendrá lugar el primer día de cada periodo de revisión, el vencimiento del préstamo. En el supuesto de no poder determinarse el tipo de interés por el sistema anteriormente descrito, tendrá carácter de tipo sustitutivo el TAR (Tipo Activo de Referencia de la Confederación Española de Cajas de Ahorros de los 2 meses anteriores). La aplicación de dicho tipo sustitutivo tendrá lugar durante todo el tiempo en que no sea posible aplicar el Tipo de Referencia pactado, reanudándose la aplicación del mismo en cuanto esté pueda ser determinado y con los efectos desde la fecha de su renovación'

Descartado el de abusividad, dicha cláusula respeta el control de incorporación y transparencia. No solo es clara y gramaticalmente comprensible, sino que permite al consumidor conocer fácilmente la carga económica y jurídica de la misma, pues de su tenor se infiere que determina la retribución que el prestatario debe satisfacer por la disposición del dinero prestado, pudiendo conocer sus consecuencias económicas, pues se trataba de índices publicados oficialmente, por lo que el consumidor puede conocer el tipo aplicable a la fecha de celebración del contrato y su evolución anterior, así como confrontarlo con otros índices con publicación oficial.

En consecuencia, se desestima dicho motivo de recurso.

CUARTO:CLÁUSULA SUELO.

Es en relación con esta cláusula donde la sentencia de instancia plantea, básicamente, la intervención de una agencia inmobiliaria, que actuó como mandatario de la actora. Dicha intervención determina, según la sentencia, que se entienda cumplido el control de transparencia, al tratarse de una persona jurídica con conocimientos especializados sobre la materia, que fue con quien negoció el banco y que debía de haber trasmitido a la actora las indicaciones de aquélla.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, si bien en este caso la cláusula 3ª bis tiene únicamente 2 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que, como señala la STS de 9 de marzo 2017, los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

En todo caso, es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si la entidad crediticia es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

La sentencia de instancia se basa para mantener la validez de las cláusulas en cuestión en la existencia de un contrato de mandato entre la actora y la agencia inmobiliaria mediante la cual compró el inmueble y que había gestionado el contrato de préstamo hipotecario. No puede estarse de acuerdo con la calificación que la sentencia da al vínculo jurídico que existió entre Dª Salvadora y la inmobiliaria y las consecuencias jurídicas de la misma. No se ha acreditado mínimamante la existencia de un contrato de mandato entre la demandada y la inmobiliaria. En virtud de las manifestaciones de aquélla en el acto del juicio (no existe otra referencia a la intervención de la inmobiliaria), D. Salvadora acudió a ésta al conocer por su publicidad un piso que le interesaba. Para proceder a la compra necesitaba financiación, por lo que fue la inmobiliaria, cuyo nombre se desconoce, la que le ofreció la posibilidad de financiar la operación con Caja San Fernando, gestionando con esta entidad la concesión. Pero ello no implica un contrato de mandato entre D. Salvadora y la inmobiliaria cuyo nombre se desconoce. No resulta de lo actuado que D. Salvadora concertara un negocio jurídico con aquélla para que ésta realizara actuaciones por su cuenta en interés de la compradora. Este último dato es decisivo para configurar la relación como mandato. Todo apunta a que la inmobiliaria se limitó a realizar una labor de mediación en la concesión del préstamo hipotecario, poniendo en relación a prestamista y prestario, actuando en interés propio para cobrar una comisión, sin defender específicamente los intereses de D. Salvadora. Partiendo de esa mera labor de mediación o corretaje de la inmobiliaria, ésta no estaba autorizada para recibir la información precontractual en nombre de D. Salvadora, sino que, una vez puesta en contacto ambas partes, la entidad crediticia debía de haber cumplido los requisitos de información directamente con D. Salvadora, sin que la función de la mediadora supla a aquélla. Debe recordarse que ese deber de información precontractual incumbe al profesional predisponente, esto es a la entidad crediticia ( STS, Civil sección 1 del 10 de abril de 2018 (ROJ: STS 1291/2018) y no a agencia inmobiliaria alguna.

Desde esta perspectiva, no consta información precontractual alguna por parte del banco frente a D. Salvadora, que, según manifestó en el acto del juicio, se limitó a acudir a la notaria a firmar el contrato, sin que la entidad bancaria le hiciera más indicación. Es verdad que en la escritura se hace mención a que ésta se corresponde con la oferta vinculante, pero poco valor puede darse a ésta cuando no ha sido aportada por la demandada en este proceso.

La demandada alude a la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente, como ya se ha dicho. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ha que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

En este caso, el Notario hace constar en la escritura que 'no existe discrepancia entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la presente escritura', pero sin hace indicación expresa en dichas advertencias a la existencia de límites al tipo de interés variable. En cualquier caso, dicho mención no implica que, con esa sola mención, los prestatarios puedan conocer la trascendencia jurídica y económica de la cláusula durante toda la relación negocial.

En virtud de todas estas consideraciones, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, cláusula que el banco ya dejo de aplicar en su día, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la misma.

QUINTO:CLÁSULA DE INTERES DE DEMORA.

En cuanto al interés de demora, tras la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio'.

Habiendo pactado un interés remuneratorio inicialmente en el 3Ž250 % anual, pasándose a un interés variable del IRPH más 0Ž10 puntos, poca duda cabe del carácter abusivos de los intereses moratorios, que se fijaron en el 22Ž50 %.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución'.

Por tanto, la consecuencia de la nulidad no es otra que el principal impagado seguirá devengando el interés remuneratorio previsto, debiendo indicarse expresamente dicha consecuencia, evitando así controversias al respecto.

SEXTO:CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Sobre las estipulaciones relativas al vencimiento anticipado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015, C-90/14 (ECLI: EU:C:2015:465) y la Sentencia del TJUE Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14 (ECLI: EU:C:2017:60). La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º 705, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y la posterior n.º 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Posteriormente, el TJUE, en sentencia de 26 de marzo de 2019, se ha pronunciado sobre esta cuestión al hilo de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. De dicha sentencia se extraen las siguientes conclusiones:

1.- No es posible que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

2.- Conforme a la normativa comunitaria, y tratándose de un contrato de préstamo hipotecario, sería posible que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ésta se sustituyese por una disposición nacional supletoria, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La doctrina que dimana de la dicha sentencia del TJUE fue completada posteriormente por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16.

Tomando en consideración dicha doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que mantiene su anterior doctrina sobre los criterios para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al señalar que'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Para determinar la gravedad o no del cumplimiento, el TS fija como criterio las previsiones del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), al afirmar que 'deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)'.

Una vez establecida la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal debe decidir si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula. Según el TS, únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Pues bien, la STS de 11 de septiembre de 2019 señala que la decisión sobre la subsistencia del contrato deberá adoptarse con un enfoque objetivo, remitiéndose la STJUE de 26 de marzo de 2019 expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 .

Así, y a estos efectos, el TS distingue dos supuestos:

1.- Contratos de préstamo sin garantía hipotecaria. En este caso, 'la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato'.

2.- Contratos de préstamo con una garantía hipotecaria. En estos supuestos, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que hizo el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. En relación a esta cuestión, la STS de 11 de septiembre de 2019 se remite al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, 'puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, (...). Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

En la cláusula 6 bis de la escritura de préstamo se pacta la cláusula de vencimiento anticipado. Textualmente indica: 'el préstamo se considera vencido y consiguientemente resuelto y la Caja podrá ejercitar las acciones de tipo, incluso judiciales y de ejecución que corresponda, frente al prestatario y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la caja, que podrá reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus vencimientos incluso de demora, gastos y costas procesales en los que incluyan los honorarios de letrado y derechos del procurador, en los casos siguientes: a.- la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros de registro de la propiedad'. Se trata de un préstamo con un periodo de amortización de 360 meses y un importe de 97.365 euros.

En virtud de la anterior doctrina, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula en cuestión.

Por todo, ello procede la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos.

SÉPTIMO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al art. 394. 2 LEC.

OCTAVO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Salvadora contra la sentencia de 16 de mayo de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 591/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar: a) debemos declarar y declaramos la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2005: 1) cláusula limitativa del tipo de interés, prevista en la estipulación 3ª bis; 2) cláusula de interés de demora, recogida en la estipulación 6ª; y 3) cláusula de vencimiento anticipado prevista en el estipulación 6ª bis.1; b) debemos condenar y condenamos a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la apliación de la cláusula suelo; c) debemos desestimar y desestimamos la pretensión relativa a la nulidad de la estipulación que establece el tipo de referencia (cláusula 3ª bis); y d) cada parte pagará sus propias costas de la instancia y las comunes por mitad.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.