Sentencia CIVIL Nº 1004/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1302/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2013/0007056

Recurso de Apelación 1302/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 387/2017

APELANTE:Dña. Olga

PROCURADOR: D. CARLOS GUADALIX HIDALGO

APELADO:D. Ernesto

PROCURADOR: D. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

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En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 387/2017, ante el Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Olga, representado por el Procurador don Carlos Guadalix Hidalgo.

De otra, como apelado, don Ernesto, representado por el Procurador don Armando Muñoz Miguel.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 29/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ernesto contra Dª. Olga acordando la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia dictada en autos de divorcio nº 948/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey (Madrid), con fecha 27 de junio de 2013 en el siguiente sentido:

Se dejan sin efecto las estipulaciones Tercera y Cuarta del convenio regulador aprobado por dicha sentencia.

Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a su hija Zulima la cantidad de 300 € mensuales, más dos pagos extraordinarios de 300 € cada uno de ellos, durante el plazo de un año, desde la firmeza de la sentencia.

Los gastos de comunidad deberá abonarlos la Sra. Olga.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a las actuaciones y que será notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2363-0000-08-0326-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2363-0000-08-0326-17

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15)'.

Posteriormente con fecha 14 de mayo del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se estima la petición formulada por el procurador D. Armando Muñoz Miguel en nombre y representación de D. Ernesto de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20/02/2018, en el sentido siguiente:

En el FALLO, donde dice: Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a su hija Zulima la cantidad de 300 € mensuales, más dos pagos extraordinarios de 300 € cada uno de ellos, durante el plazo de un año, desde la firmeza de la sentencia.

Debe decir: 'Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a su hija Zulima la cantidad de 300 € mensuales, más dos pagos extraordinarios de 300 € cada uno de ellos, durante el plazo de un año, desde la interposición de la demanda.'

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Olga, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Ernesto, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Olga, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 20 de febrero de 2018 y el Auto de Aclaración de 14 de mayo de 2018; que estimando en parte la demanda modifica la sentencia de 27 de junio de 2013, dictada en los autos nº 948/13, del mismo Juzgado, deja in efecto las estipulaciones tercera y cuarta relativas a la custodia y régimen de estancias y visitas; y fija como pensión de alimentos durante el plazo de un año, de la hija mayor de edad Zulima, la cantidad de 300€ mensuales más dos pagas extraordinarias de 300€ al año, desde la presentación de la demanda; y declara que los gastos de comunidad deberá de abonarlos la Sra. Olga; se mantienen las restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción de los artículos 110, 142, 148 y 152 del CC, y que se debería de mantener hasta que sea independiente económicamente; segundo, que se debería de concretar los gastos ordinarios comunitarios, y concretar que los gastos extraordinarios se deben de abonar al 50%. En el suplico solo se concreta que se tenga por interpuesto el recurso de apelación, contra la resolución de 20 de febrero de 2018, sin hacer mayor concreción de las medidas que solicita su modificación o redacción.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, considera que se modifican los términos del debate lo que va contra sus propios actos, y puede generar indefensión a la parte apelada; respecto al segundo motivo, considera que no procede su admisión, por no haber solicitado nada al respecto en la demanda. Interesa que se confirme la sentencia, desestimando íntegramente el recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

En el supuesto concreto que nos ocupa, se solicitaba en la demanda del Sr. Ernesto que se disminuya la pensión alimenticia de su hija Zulima a 300 € mensuales, que se limite a un año desde la presentación de la demanda, y se supriman las tres pagas extraordinarias de 300€ cada una de ellas, lo solicita por entender que han variado las circunstancias, la hija es mayor de edad, 20 años, nacida el NUM000-1997, en la actualidad de 22 años; ha terminado sus estudios de Técnico de peluquería de dos años de duración, y ni estudia ni trabaja, ni parece motivada para hacerlo; el padre ha pasado a peor situación económica porque desde el 31-1- 2017, ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión, reconociéndosele un 55% de su base reguladora, y tiene unos ingresos netos de 1.306 €.

Conferido traslado a la parte demandada reconoce la nueva situación económica del padre, y en el suplico solicita se acuerde la modificación de la pensión de alimentos de la hija conforme a lo solicitado de contrario, en 14 pagas.

La sentencia como se ha expuesto anteriormente, fija como pensión de alimentos durante el plazo de un año, de la hija mayor de edad Zulima, la cantidad de 300€ mensuales más dos pagas extraordinarias de 300€ al año, desde la presentación de la demanda, es decir recoge las pretensiones de la partes.

En el recurso de apelación por la representación de la Sra. Olga, sorpresivamente difiere de su solicitud y pretende que se mantenga la pensión y se reconozca hasta que sea independiente económicamente. Alegando infracción de los arts. 110 142 y ss. 148 y 152, CC.

Ha de reconocerse la congruencia de la sentencia impugnada, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C. debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda, la contestación a la misma y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), tanto la congruencia con las pretensiones formuladas como la motivación del pronunciamiento, que constituyen requisitos ineludibles en la actividad judicial.

Dicho lo anterior ninguna infracción se aprecia en los artículos 142 y ss., sobre los alimentos, recordando a la parte que el art. 93.2 del mismo CC, establece la posibilidad de mantener la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que convivan con la madre, cuando no haya terminado su periodo de formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los progenitores (art. 93.2, 145.1, y 1438), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación permite fijar pensión de alimentos para los hijos mayores de edad cuando continúan viviendo en el domicilio familiar y se encuentran en un periodo formativo. Por todo ello considerando que se cumplen los requisitos del art. 93.2 CC se ha modificado la pensión alimenticia, con un plazo de un año, existiendo acuerdo ente las partes, plazo concedido para que pueda incorporarse a la vida laboral, ello, sin perjuicio, de sus derechos frente a sus dos progenitores posteriormente, ejercidos en legal forma en el procedimiento declarativo correspondiente.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente que se debería de concretar los gastos ordinarios comunitarios y de detallar y concretar que los gastos extraordinarios se deben de abonar al 50%. La contraparte se opone al motivo del recurso, alegando que nada se interesó respecto de los gastos extraordinarios.

La parte demandante solo solicitó en su demanda que se modificara la estipulación sexta del convenio regulador de fecha 1-11-2013, aprobado en la sentencia de divorcio de 27-6-2014, eliminando su obligación de abonar el 50% de las cuotas de la comunidad de vecinos, los gastos de comunidad, por su nueva situación económica y ser la madre y los hijos quienes continúan viviendo en el que fue domicilio familiar. La parte demandada lo solicita expresamente, siempre que se admita la adquisición de la finca a su representante con una serie de condiciones; ninguna otra aclaración se solicitó. La sentencia manifiesta que al tener atribuida el uso de la vivienda debe de abonar las cuotas de comunidad la Sra. Olga, servicio que deriva del uso y utilización de la misma. No se solicitó ninguna aclaración ni complemento a la sentencia en este aspecto.

El motivo debe de ser desestimado, porque nada se interesó en la instancia, lo contrario supondría una modificación de la causa o razón de pedir invocada, no ha existido debate sobre la cuestión planteada, y podría situar a alguna de las partes en situación de indefensión. Conforme a la doctrina de la sustanciación que sigue esta jurisprudencia en la identificación de aquella causa (causa petendi), permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi 'factum', dabo tibi ius' y 'iura novit curia', bien que, con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006, ' son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'.

El motivo debe desestimare.

CUARTO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Olga, contra la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey, contra don Ernesto, en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 387/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1302 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe